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El niño, de nacionalidad estadounidense, de 2 años de edad, tenía su residencia habitual en Honduras, donde vivía con su madre y su hermano de 5 años (hijo de su madre). Su padre lo visitaba regularmente. Los padres no estaban casados y eran ambos de nacionalidad hondureña.

En julio de 2023 el niño fue desplazado de forma ilícita por su madre a El Salvador. El ingreso se produjo de manera irregular ya que el ingreso de la madre constaba en los registros migratorios pero no el del hijo.

El padre presentó la solicitud de restitución ante la Autoridad Central de Honduras.

Restitución rechazada. Se consideró configurada las excepción del Art. 13(1)(b) en el entendimiento de que que ordenar la restitución implicaría la separación de su madre y hermano que, por su edad, lo colocaría en una situación intolerable y podría generar una grave afectación de su salud mental.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La madre alegó que ella no estaba en condiciones de regresar a Honduras, que tenía una pareja que la estaba apoyando y que incluso su suegra tenía la voluntad de cuidar al niño cuando ella tuviera un trabajo estable. Indicó a su vez que el niño estaba integrado a su dinámica familiar con su madre y su hermano. El informe psicosocial realizado por el equipo multidisciplinario daba cuenta de un vínculo de apego entre el niño y la madre que influía en el desarrollo y generaba condiciones que favorecían la salud mental del niño, destacando que el cuidado cariñoso que recibía por parte de la madre suplía las necesidades fisiológicas y afectivas que el niño requería.

El padre sostuvo que si el niño regresaba a Honduras él sería responsable del niño en aquél país. El tribunal entendió que el proceso no buscaba dilucidar el derecho de custodia y que se apreciaba que eso era lo que perseguía el padre.

El tribunal sostuvo que no se estaba desconociendo el traslado ilícito, sino que debía determinarse si existía un motivo que pusiera al niño en una situación intolerable.

El tribunal tuvo en cuenta doctrina según la cual cuándo se interpreta la excepción de grave riesgo, cuando se está ante bebés y niños pequeños -al menos hasta los dos años- la separación de la madre es en cualquier caso una situación intolerable. Además, consideró especialmente el derecho a la lactancia materna (según la Ley de Promoción, protección y apoyo a la Lactancia Materna de El Salvador, art. 6).

Según el tribunal, la separación entre el niño y el progenitor autor del ilícito no constituye una razón para el rechazo del retorno, sino que existe otro elemento importante que se debe valorar,que es el hecho de qué tan fuerte podía ser esa afectación de un niño a ser separado de su madre cuando esta era la dinámica familiar conocida por el niño en sus cortos años de vida, durante los cuales había permanecido bajo el cuidado de su madre. En la audiencia de verificación de condiciones se había observado que la figura de apego seguro del niño era su madre.

El tribunal concluyó que separar al niño de su madre y de su hermano le generaría una situación intolerable. Agregó que no se pretendía demeritar el papel de la figura paterna pero que de lo manifestado por el padre se entendía que lo que pretendía era que se le entregue el cuidado del niño, hecho que no debía ventilarse en el proceso de restitución. En definitiva, el Tribunal sostuvo que ordenar la restitución implicaría en el caso que el niño retorne a Honduras en compañía de personas que la autoridad central determine y que en un niño de dos años de edad esa separación de su madre y hermano sería una situación intolerable para él y podría generar una grave afectación de su salud mental (psíquica).

Interés superior del niño

El tribunal sostuvo que como Estado, a priori, estaban obligados a restituir al niño pero que había excepciones que permitían valorar la integridad, circunstancias particulares, dinámica familiar, edad del niño y que en este caso no se había acreditado la custodia efectiva del padre. Por lo que no se estaba desconociendo la existencia de un traslado ilícito pero valorando las circunstancias de ordenar un retorno en ese momento se rompería con esa dinámica que también tenía en Honduras y que estaba viviendo con su madre y hermano pues con el padre era de forma esporádica. El tribunal consideró que la decisión que se tomara debía buscar potenciar el interés superior del niño por lo que resultaba razonable valorar la excepción que preveía el Convenio HCCH 1980 para no causar una situación intolerable que genere una afectación en el desarrollo del niño.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Si bien el tribunal advirtió que por la edad del niño (2 años), no se había obtenido su opinión; sin embargo, en la audiencia realizada para verificar sus condiciones se había podido visualizar que el niño tenía un apego seguro con su madre, que no quería apartarse de ella, que obedecía ordenes como sentarse y que jugaba, pero siempre regresaba a estar en los brazos de su madre, lo que denotaba un apego con su figura materna.

Asuntos no regulados por el Convenio

La madre alegó que el solicitante no era el padre biológico del niño; sin embargo, el estaba registrado como tal en la partida de nacimiento por lo que se consideró que para dicho reclamo debía plantearse la acción pertinente.

Autor: Nieve Rubaja