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El niño de 6 años nació en Colombia. Vivió con su madre en Colombia por dos años y luego ambos se mudaron a Oviedo, España, junto al padre donde establecieron la vida en común. La pareja, no casada, se separó en septiembre de 2021 y en diciembre de ese año en un convenio regulador acordaron que la patria potestad estaría a cargo de ambos progenitores y la guarda y custodia compartida. El uso de la vivienda familiar, propiedad del padre, quedaba para la madre y el hijo hasta diciembre de 2022. Se acordó también el deber de información, vacaciones y alimentos. El acuerdo fue homologado ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, España. Ambos fueron citados para la ratificación del convenio firmado por las partes. Posteriormente la madre alegó que se vio forzada a firmar el convenio pues el padre había retenido el pasaporte del hijo y para ese momento ella tenía programado un viaje a Colombia junto al niño. El convenio se aprobó en enero 2022. Días después la madre y el niño viajaron a Colombia para pasar un periodo de vacaciones hasta marzo 2022. El padre firmó un permiso a tales efectos. En febrero de 2022 la madre firmó un contrato de trabajo en Colombia por término indefinido y en ese mismo mes radicó una solicitud de cuidado y custodia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En el mismo mes el padre inició el trámite de restitución internacional del niño por el Convenio HCCH 1980 ante la Autoridad Central española quien se comunicó con la autoridad central colombiana.

En abril de 2022 se inició la etapa judicial de la solicitud de restitución internacional. Para oponerse a la restitución la apoderada judicial de la madre sostuvo que durante su residencia en España esta había sido violentada psicológicamente por el padre del niño. En octubre de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelajo, Colombia, considerando que aun cuando la madre aseguró que fue víctima de violencia de género durante su convivencia con el padre del niño ello no había quedado suficientemente demostrado en el proceso. Tampoco se consideró la falta de consentimiento o eventual constreñimiento de la madre para la firma del convenio. Se consideró que el caso no se estructuraba en una posible desigualdad o falta de equidad de género por tratarse de una mujer que trabajaba y estudiaba o que intentaba trabajar en España y no lo conseguía pues el padre la había respaldado económicamente. Además, se consideró que se habían acreditado los requisitos del art. 12 del Convenio HCCH por lo que se ordenó la restitución del niño a España. La madre apeló la decisión.

La segunda instancia, Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, Colombia, dictó sentencia en febrero de 2023. Se consideró que no se había verificado la ilicitud de la retención puesto que cuando se presentó la solicitud de restitución la madre aún estaba autorizada para permanecer con el niño en Colombia. Además, se sostuvo que en el acuerdo firmado en España no se había contemplado cual sería la residencia del niño después de diciembre de 2022. Por todo ello, se consideró que no se configuraba la retención ilegal. Además, se estimó que el niño había pasado la mayor parte de su vida bajo el cuidado de su madre y que continuaba la custodia compartida pero con residencia en Colombia. Por lo que se rechazó la restitución internacional.

El padre inició una acción de tutela en contra de la sentencia de segunda instancia en marzo de 2023 por considerar que se vulneraba su derecho fundamental al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la familia, a los derechos integrales y a la prevalencia del niño. En marzo de 2023 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción constitucional y en abril de 2023 la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia tuteló los derechos fundamentales mencionados. Para ello consideró que el tribunal accionado desconoció los parámetros establecidos en el Convenio HCCH 1980 para determinar la ilicitud de la retención. Se consideró especialmente que la madre le había comunicado telefónicamente al padre que no regresarían a España, se resolvió la apelación del proceso de restitución y se dispuso que en 10 días hábiles debía resolverse nuevamente el litigio como en derecho correspondía. La apoderada de la madre y la Magistrada ponente impugnaron la decisión. También se presentaron la Vicedefensoría del Pueblo, la Delegada para la infancia, la Juventud, y la Vejez y Asuntos de Género, la Defensoría Regional Sucre coadyuvando la impugnación.

La sentencia de tutela de primera instancia fue dictada por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en abril de 2023. Ese tribunal, consideró que la sentencia del tribunal tutelado había desconocido los parámetros establecidos en el Convenio de la HCCH de 1980 para determinar la ilicitud de la retención puesto que la madre había ejercido de manera arbitraria su derecho a la custodia al determinar de manera unilateral la nueva residencia. Además, estimó el tribunal que el proceso de restitución se había iniciado luego de que la madre le comunicara al padre que ella y su hijo no regresarían a España. Por ello, se dejó sin efecto la sentencia dictada en febrero de 2023 y se resolvió que correspondía restituir al niño. La apoderada judicial de la madre y la Magistrada Ponente se manifestaron en desacuerdo con la decisión.

La sentencia de tutela de segunda instancia fue dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en junio de 2023. Este tribunal confirmó la decisión de la Sala Civil – Familia – Laboral de febrero de 2023.

En noviembre de 2023 la madre inicia las actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional. A esos fines acompaña diversas denuncias interpuestas en contra del padre por trata de personas, violencia de género, violencia intrafamilar, informes periciales y psicosociales. La Corte Constitucional adoptó medidas provisionales para suspender la restitución a raíz de la solicitud del Defensor del Pueblo.

El padre promueve acción de tutela a los fines de que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la familia y a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes por considerarlos vulnerados por el tribunal de segunda instancia al revocar la sentencia de primera instancia. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional consideró procedente la acción de tutela. 

Se hace lugar a la apelación, se confirma la decisión que negó la restitución. Se pone énfasis en la obligación de todas las autoridades judiciales de administrar justicia con enfoque de género.

Derechos de custodia - art. 3

El tribunal entendió que la consideración del escenario de violencia en el que vivía la madre, podía llevar a cuestionar la exigibilidad en el cumplimiento del convenio que resultaba lesivo para ella, en relación con su derecho a vivir una vida libre de violencias. Estimó el tribunal que en el convenio se había establecido que la madre y el niño residirían en la vivienda propiedad del padre y que al poco tiempo la madre debía incorporarse a la vida laboral y abandonar la residencia, entre otros aspectos. Por tanto, entendió el tribunal que las acciones desplegadas por la madre no tenían como fundamento abusar de la custodia sino de proteger su derecho a vivir libre de violencias. Concluyó el tribunal que esa situación no podría derivar en una aplicación del artículo 3 del Convenio HCCH de 1980 que desconociera los parámetros constitucionales, sino que no ordenar la restitución del niño resultaba acorde con la finalidad de proteger el interés superior del niño y la vida de la madre a vivir una vida libre de violencias.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

A raíz de la suspensión de la orden de restitución y de la violencia alegada se ordenó la producción de nueva prueba respecto del estado emocional y de salud del niño, de desempeño académico, entre otras. Además se ordenaron inspecciones del lugar de residencia y de trabajo del padre en España.

El tribunal consideró que el material probatorio demostraba la violencia de género alegada por la madre, por lo que puso énfasis en que las autoridades judiciales tenían la obligación de estudiar la problemática en el marco del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias con una perspectiva de género. Estimó que la violencia se había acreditado con imágenes de las conversaciones sostenidas entre la madre y el padre por la red social Whatsapp. Además, consideró que en primera instancia ya se había sostenido que la madre se encontraba en una situación de vulnerabilidad en España puesto que no contaba con trabajo estable, ni con ayuda económica que le permitiera solventar su sostenimiento ni el de su hijo, menos aún después del convenio regulador en el que se había estipulado que ella debía sufragar los gastos de vivienda para ella y su hijo. Entendió el tribunal que a partir de la descripción de estos elementos se había ejercido violencia psicológica y económica respecto de la madre y que las autoridades judiciales tendrían que haber valorado el asunto con perspectiva y enfoque de género.

Además, el tribunal entendió, con sustento en la Guía de Buenas Prácticas del art. 13(1)(b), que una de las situaciones en las que se puede presumir la exposición de niños a grave riesgo es la violencia doméstica por parte de los padres hacia los niños o entre ellos. Ello por cuanto esta situación los expone a la crianza en un medio violento que no se corresponde con la obligación de los padres de crear un ambiente sano de custodia. Concluyó que la violencia contra un padre puede tener un efecto traumático en los niños que la presencian.

El tribunal consideró que si bien no había indicios de que el padre había ejercicio violencia en contra de su hijo, la madre sí había demostrado que la cercanía con el padre le había generado a ella problemas de salud mental que derivaron en un diagnóstico psiquiátrico. 

Estimó el tribunal que la restitución internacional del niño no necesariamente obligaba a la madre a regresar con su hijo a España, empero un eventual acuerdo de visitas que la obligue a regresar al entorno que significó para ella la vulneración de su derecho a vivir una vida libre de violencias, no resultaba acorde a las obligaciones nacionales y supranacionales de proteger a las mujeres víctimas e impedir su revictimización.

Concluyó el tribunal que la sentencia recurrida debía haber considerado la excepción del art. 13 (1)(b) a la luz de la perspectiva de género para analizar el daño al que se podía someter al niño si se retornaba a su residencia habitual sin su madre, con quien se encontraba suficientemente probado que tenía apego.

Interés superior del niño

El tribunal entendió que la excepción de grave riesgo está directamente relacionada al interés superior del niño. Sostuvo el tribunal que si bien la garantía de respetar el interés superior el niño se materializa en restablecerlo internacionalmente a su residencia habitual, el grave riesgo al que pueda exponerse merece ser valorado para procurar por su protección. Estimó el tribunal que el peligro físico o psíquico, o la situación intolerable debe ser cuestionado con mayor reparo que al que se debería someter la retención o sustracción ilícita.

Derechos humanos - art. 20

El tribunal estimó que el artículo 13 de la Constitución Política proscribe la discriminación por razones de sexo, al igual que los instrumentos internacionales del bloque constitucional que imponen la obligación del Estado de garantizar que las mujeres vivan una vida libre de violencias, así como la erradicación de todas las formas de violencia que contra ellas se cometan. Concluyó el tribunal que en el caso, la excepción del art. 20 se había podido evidenciar en la necesidad de aplicar perspectiva de género no sólo en el interés superior del niño, si no en garantía de los derechos de las mujeres a vivir una vida libre de violencias.

Autor: Nieve Rubaja