Buscador de jurisprudencia

Los dos niños nacieron en 2014 y 2016 y tenían su residencia habitual en Edimburgo, Escocia, donde ambos progenitores ejercían conjuntamente la responsabilidad parental. En junio de 2019 la madre trasladó a los niños a España y se estableció con ellos en Barcelona, sin el consentimiento del padre.

Al mes siguiente, el padre solicitó la restitución de los niños a través de la Autoridad Central escocesa. La madre se opuso invocando la excepción del artículo 13(1)(b) del Convenio de La Haya de 1980, alegando que había sido víctima de violencia de género y que el retorno expondría a los niños a un grave riesgo. La Autoridad Central española denegó la asistencia jurídica al padre a través de la Abogacía del Estado, en base a las alegaciones de violencia de género efectuadas por la madre, y la demanda judicial de restitución fue presentada en marzo de 2020.

El Juzgado de Primera Instancia nº 17, Barcelona, declaró ilícito el traslado y ordenó la restitución de los niños a Edimburgo. La madre apeló insistiendo en la existencia de grave riesgo y alegando además el arraigo de los niños en España. El padre impugnó únicamente las medidas previstas para la ejecución del retorno.

Apelación desestimada respecto a la restitución. Se revocó la sentencia únicamente en el pronunciamiento relativo al modo en que debía llevarse a cabo el retorno. 

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La Audiencia Provincial recordó que la excepción del artículo 13(1)(b) debe interpretarse de manera restrictiva y que corresponde a quien la invoca acreditar un riesgo grave de que la restitución exponga a los niños a un peligro físico o psíquico o los coloque en una situación intolerable. Señaló que el procedimiento de restitución no tiene por objeto resolver sobre la cuestión de fondo relativa a la responsabilidad parental o la custodia, sino restablecer la competencia de los tribunales del Estado de la residencia habitual. Asimismo, destacó que la existencia de violencia doméstica puede resultar relevante para la aplicación de la excepción cuando existan elementos suficientes que permitan acreditar un perjuicio concreto para los niños.

La Audiencia tuvo en cuenta la Guía de Buenas Prácticas del artículo 13(1)(b), según la cual el examen del grave riesgo es de naturaleza prospectiva. Ello exige considerar no solo los hechos ocurridos al momento del desplazamiento o de la retención ilícita, sino fundamentalmente la situación en la que se encontrarían los niños en caso de retorno inmediato.

En el caso concreto, la Audiencia examinó los correos electrónicos y mensajes de WhatsApp aportados por las partes, así como los documentos provenientes de familiares del padre, que presentaban versiones contradictorias acerca de su comportamiento como esposo y padre. Además, se examinaron los informes emitidos por una organización de apoyo a mujeres en Edimburgo y por el Centro de Información y Recursos para Mujeres del Ayuntamiento de Barcelona. Finalmente, el tribunal consideró acreditada la existencia de una ruptura de pareja conflictiva y de una situación de desigualdad personal y económica que había dificultado a la madre poner fin a la relación sin establecer distancia geográfica. No obstante, entendió que los elementos aportados no permitían establecer que la restitución de los niños los expusiera a un peligro psíquico o los colocara en una situación intolerable.

Integración del niño - art. 12(2)

La madre alegó en apelación que los niños se encontraban integrados en España desde el punto de vista familiar, social y escolar. La Audiencia rechazó este planteo al considerar que la excepción prevista en el artículo 12 (2) del Convenio solo resulta aplicable cuando ha transcurrido más de un año entre el traslado o retención ilícitos y el inicio del procedimiento de restitución.

El tribunal sostuvo que el padre había activado el mecanismo de restitución inmediatamente después del traslado mediante la Autoridad Central escocesa y que el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda judicial en España obedecía a la actuación de la Autoridad Central española y a las demoras derivadas de la pandemia de COVID-19, circunstancias que no podían perjudicar al progenitor solicitante. Por ello concluyó que no correspondía valorar la integración de los niños ni considerar consolidado un nuevo statu quo en España.

Cuestiones relativas al regreso del niño

La sentencia apelada había ordenado la restitución en un plazo de quince días y la intervención de la policía si no se lleva a cabo la restitución de forma voluntaria.

El padre impugnó la sentencia en relación a las medidas y solicitó que fuera la madre la que asumiera los gastos de viaje y gestionara los billetes de avión y que fuera el padre el que recogiera a los niños en España con entrega de los documentos de identificación, ordenándose el levantamiento del cierre de fronteras para que puedan viajar a Edimburgo.

El tribunal entendió que el interés de los niños exigía adoptar medidas más concretas y menos expeditivas para la ejecución de la orden de restitución. Por ello, con sustento en la Guía de Buenas Prácticas sobre Ejecución, se aseveró que en el procedimiento de restitución no se resuelve sobre la custodia por lo que la madre podía cumplir la orden de restitución acompañando a los niños a Edimburgo y permaneciendo en Edimburgo con ellos hasta que se resuelva sobre la custodia por los tribunales competentes. Asimsimo, sostuvo el tribunal que existían indicios de ausencia de cooperación por parte de la madre, pero ello no impidía que, atendiendo al interés de los niños, se pudiera establecer una relación de medidas en cascada que tuvieran por finalidad permitir a la madre el cumplimiento de la orden de restitución de la forma menos traumática posible para los niños, incluyendo la mediación. En definitiva, se estimó que los niños debían ser acompañados física y emocionalmente en el traslado.

Por lo tanto, se revocó la sentencia únicamente en el pronunciamiento relativo al modo en que debía llevarse a cabo la restitución.

El tribunal dispuso: 1. La restitución a Edimburgo en el plazo de 15 días, ordenando a la madre que sea ella la que desplace a los niños, durante cuyo transcurso podrá presentar la demanda ante los Tribunales competentes. También podía ser el padre el que plantee el procedimiento correspondiendo a los Tribunales competentes. 2.- Si transcurridos 15 días la madre no hubiera restituido a los niños a Edimburgo, se debía entregar a los niños con la documentación necesaria a su padre para su traslado a Edimburgo de forma inmediata. 3.- En ambos supuestos los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno a Edimburgo serán a costa de la madre.  Se recomendó a ambos progenitores se sometan a un procedimiento de mediación para acordar los términos de la restitución.

Interés superior del niño

La Audiencia afirmó que el interés superior del niño constituye el criterio rector en la aplicación del Convenio de La Haya de 1980, pero precisó que, en los procedimientos de restitución internacional, dicho interés se vincula al restablecimiento del statu quo mediante el retorno inmediato del niño al Estado de su residencia habitual anterior a la sustracción ilícita. La Audiencia señaló que esta es la concepción del interés superior que inspira el Convenio y que también es asumida por el Reglamento Bruselas II bis en el marco del principio de confianza mutua entre los Estados miembros de la Unión Europea.

No obstante, destacó que el interés superior del niño no se interpreta de la misma manera en un procedimiento de restitución que en un proceso sobre el fondo de la responsabilidad parental o la custodia. En consecuencia, la evaluación del interés superior debe realizarse a la luz de las excepciones expresamente previstas en el Convenio, en particular las contenidas en los artículos 12, 13 y 20, cuando existan razones objetivas que justifiquen apartarse de la regla general del retorno inmediato.

Aplicando estos criterios al caso, la Audiencia concluyó que no se había acreditado la excepción de grave riesgo del artículo 13(1)(b) ni resultaba aplicable la excepción de integración del artículo 12 (2), por lo que confirmó la orden de restitución a Escocia, aunque modificó las medidas relativas a su ejecución.