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El caso concierne a dos niños que al momento de resolver el caso tenían 16 y 13 años. Sus padres estaban casados. La familia se radicó en Miami, Estados Unidos en 2019 y los padres se divorciaron con posterioridad. La madre continuó viviendo en Miami con los hijos y el padre se radicó en Argentina. El cuidado personal de los niños lo detentaba la madre por orden de tribunal competente en Estados Unidos.

En 2024 los niños viajaron a Argentina a visitar a su padre, para ello los padres firmaron un acuerdo notarial y un compromiso ante dos rabinos en los cuales el progenitor se obligaba a regresar a los adolescentes a Miami. En junio se produjo el viaje y los niños debían regresar en agosto pero eso no sucedió.

La madre solicitó la restitución internacional de los niños. En primera instancia, el 9 de diciembre de 2024, se ordenó la restitución internacional de los niños a Estados Unidos. El padre, los adolescentes y la Defensoría de Menores apelaron la sentencia. El mayor de los hermanos alcanzó los 16 años por lo que la decisión de la Cámara de Apelaciones revoca la orden de restitución respecto del mayor de los hermanos y resuelve la restitución del menor de ellos.

Se concede la apelación. Se revoca la restitución respecto del mayor de los hermanos puesto que había alcanzado los 16 años Se ordena la restitución del hermano menor con las condiciones establecidas en la decisión.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal estimó que en los supuestos en los que la excepción del art. 13(1)(b) se sustenta en la violencia familiar, quien la invoca debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada. Asimismo, entendió el tribunal que la presunción, indicio y hasta la existencia de la violencia no determina por sí sola la operatividad de la excepción en juego, dado que lo que exige probar el convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la restitución. Es decir, según el tribunal, tal violencia no es una excepción diferente a las que prevén, con carácter taxativo, los convenios en cuestión, sino una especie más del género “grave riesgo”. Por ello, se consideró que el análisis del caso debía centralizarse en el efecto que la situación de violencia familiar invocada pudiera producir en el adolescente de consumarse su restitución, pues aquél era el sujeto sobre quién debía recaer el riesgo grave, que debía ser ponderado en forma prospectiva.

En el caso el adolescente había relatado ante el Cuerpo Interdisciplinario Forense interacciones displacenteras con su madre, que aquella era violenta con sus palabras y que la pareja de su madre era violenta físicamente (comentó que en un episodio arrojó un cable a su hermano que le pasó cerca). En la pericia se concluyó que el adolescente mostraba signos de afectación psicológica severa ante la posibilidad de retornar la convivencia con su madre. Sin embargo, el tribunal entendió que la valoración de esa situación, bajo las pauta que imperan en materia de restitución internacional, conducía a no tener configurada, con el rigor que exige, la causal de grave riesgo.

Recordó el tribunal que, según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no basta con demostrar una perturbación psíquica o emocional corriente, sino que es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado, que comporte para el adolescente un severísimo impacto, que no se advertía configurado en el caso . Además, advirtió el tribunal que la decisión de ordenar la restitución no implica que el adolescente deba retornar la convivencia con su madre, ello puesto que el proceso de restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, cuestión que estará sujeta a decisión del órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado. Concluye el tribunal que, que la conflictiva familiar se encuentra judicializada en el país de origen y allí deberían resolverse las eventuales medidas de protección, razón por la cual no era en Argentina donde debían debatirse los hechos de violencia alegados.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Recordó el tribunal que, de acuerdo a la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del adolescente no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Entendió el tribunal que la exigencia que impone el convenio es la de escuchar la opinión del adolescente y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.

Asimismo, se mencionó que la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el art. 13 (2) del Convenio de La Haya de 1980, en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa. Asimismo, se sostuvo que aquél tribunal refiere a que la ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores y que el convenio no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño sino que sólo se abre ante una voluntad cualificada que no debe estar dirigida a la tenencia sino al reintegro al país de residencia habitual.

Se concluyó que en el caso no se advertía configurada la situación excepcional como para impedir el retorno del adolescente a su centro de vida, desde que se trataría de una preferencia de vivir con su padre.

Se valoró especialmente la madurez del adolescente y se sostuvo que al tiempo de resolverse las cuestiones de fondo relativas a la custodia, aquel podría ejercer nuevamente su derecho a ser oído y reiterar sus manifestaciones ante quienes tengan a cargo la resolución de tales aspectos.

Cuestiones relativas a la restitución

Se ordenó la restitución en condiciones de ejecución que garantizaran la seguridad del niño, conforme lo establece el art. 2642 del Código Civil y Comercial de La Nación. Por ello, y teniendo en cuenta que el adolescente tenía un vínculo disfuncional con su madre, se dispuso la inmediata revinculación entre aquellos, como un paso previo e ineludible a concretar el regreso. Sumado a ello, se advirtió que, puesto a que no podía disponerse el retorno del hermano mayor, el hermano menor tendría que elaborar esa dificultad puesto que ellos siempre habían permanecido unidos y tenían un vínculo cercano.

Cuestiones procesales

El tribunal advirtió que el mayor de los hermanos había cumplido los 16 años por lo que cesaba la aplicación del Convenio de La Haya de 1980, por lo que el tribunal no podía ordenar su restitución internacional en base a dicho marco normativo. Por ello, se revoca la decisión de restituir al hermano mayor. Mientras se llevaba a cabo la revinculación se autorizó la inscripción del adolescente en un colegio en Argentina.

La sentencia fue apelada a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el tribunal declaró mal concedido el recurso de apelación. Sin embargo, en atención a las circunstancias fácticas del caso, a los derechos que se encontraban en juego, a la opinión manifestada por el hermano menor a lo largo del proceso y a que la concreción del interés superior del adolescente debía constituir la preocupación fundamental de los progenitores, la Corte Suprema exhorta a los padres a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos para evitar que las consecuencias que se deriven de ello repercutan, directa o indirectamente, sobre la integridad de su hijo. En particular, se los instó a que cooperen estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa de la controversia que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de sus hijos, como también de la relación parental −permanente y continua− con ambos, que no cabe admitir que pueda verse lesionada como consecuencia de sus comportamientos.

Interés superior del niño

El tribunal, con cita a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el Convenio de La Haya de 1980 se encentra inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derecho del Niño, dado que en su preámbulo los Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”. Asimismo, aquél tribunal ya había aseverado que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior; y puesto que el Convenio de La Haya de 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante el cese de la vía de hecho.

Autor: Nieve Rubaja