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El caso concierne a una niña de 5 años y un niño de 8 años nacidos en Brasil. La madre, brasileña, y el padre, peruano, no estaban casados. Los niños viajaron a Perú con su padre a pasar las vacaciones de verano, aunque fueron retenidos de manera ilícita por aquél por no haber retornado en el plazo previsto. Los niños habían estado bajo el cuidado de la madre exclusivamente por cuatro años, luego de que los padres se separaran.

La madre solicitó la restitución internacional de los niños en diciembre de 2018 representada por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (Autoridad Central).

El padre se opuso a la restitución. La sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Civil de la Corte Superior de la Justicia Loreto, en agosto de 2020, declaró fundada la demanda y ordenó la restitución. El padre interpuso recurso de apelación que fue resuelto en julio de 2021 por la Sala Civil de la Corte Superior de Loreto revocando la sentencia de la anterior instancia. Se consideró en particular el informe psicológico que recomendaba que la niña continuara bajo el cuidado del padre pues las condiciones que se presentaban eran favorables a su desarrollo emocional como personal, al igual que respecto de su hermano. Además, se consideró que el padre se había hecho cargo de todos los cuidados en un ambiente familiar adecuado. Finalmente, se consideró configurada la oposición de los niños a regresar.

El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en representación de la madre interpuso recurso de casación contra aquélla decisión.

Se declara fundado el recurso de apelación, se ordena la restitución.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El padre sostuvo que la restitución expondría a los niños a un grave riesgo. Sin embargo en las distintas instancias se consideró que no se había acreditado cuán cerca vivían los niños del río contaminado según los dichos del padre, ni que el cuidado de sus abuelos maternos haya expuesto a los niños a un peligro o a una situación intolerable, por el contrario se demostró que la razón de tal cuidado se debía al trabajo de la madre para sustentar su hogar. Tampoco se había demostrado que los niños estuvieran en estado de desnutrición cuando vivían con la madre. Se sostuvo que la condición “infrahumana” que aseveraba el padre en la que vivían los niños no se podía alegar por el solo hecho de usar short y sandalias, y que el usar ropas ligeras se debía a la temperatura del lugar en que residían.

Además, se aseveró que no se advertía del informe médico que señale que el motivo de la perdida de dientes del niño se deba al descuido de la madre o a otro factor, ni a violencia física.

Interés superior del niño

El tribunal hace referencia al art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescente, a la observación General 13 (2013) del Comité de los Derechos del Niño y a la Ley Modelo interamericana sobre Sustracción Internacional de Menores. Sostiene el tribunal que esta última establece: “Se consagra como principio rector de interpretación y, en su caso, de integración, el del Interés Superior del Niño. Considerándose tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional”.

Además, el tribunal hace referencia al caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Córdoba c. Paraguay” del 4 de septiembre de 2023 en el que el Magistrado Ricardo Pérez Manrqiue, en su voto concurrente asevera “...) 34. El interés superior del niño o de la niña consiste en que se respete y garantice de manera prioritaria el pleno ejercicio de sus derechos, que en una situación de sustracción internacional es el derecho a no ser trasladado o retenido lícitamente, a tener contacto fluido con el progenitor no conviviente y a un debido acceso a la justicia, comenzando por la determinación del juez competente para determinar cuál es su interés superior en el marco de un conflicto interparental de carácter transfronterizo. A fin de garantizar estos derechos se desarrollaron los mecanismos de protección previstos en el Convenio de 1980 y en la Convención Interamericana de 1989. Lo anterior determina como derecho del niño prevalente, respecto del interés de los adultos en disputa (sustractor y solicitante de la restitución), la inmediata restitución, para que sea el juez de la residencia habitual el que decida la cuestión de fondo sobre custodia o visitas. (...)”.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

En primera instancia se habían valorado las opiniones de los niños con reservas al advertirse la influencia del progenitor en las respuestas de los mismos al momento de ser entrevistados. Ello por cuanto, al hijo mayor le preguntaron si el padre le había dicho algo sobre las preguntas que le harían en el juzgado y él respondió: “Ayer me dijo como si fuera mi abogado me preguntaba palabras para yo responder”. El niño sostuvo “Mi papá me dijo que aquí́ me alimentan mejor, acá me cuidan, me hacen todo y allá mi mamá de Brasil no me hace tanto caso”. Ante la pregunta a la niña sobre el trato de su madre en Brasil ella respondió “muy bien, pero no nos daba plata”.

La Sala Civil de la Corte Superior de Loreto consideró que los niños habían expresado su deseo de vivir con su papá y, entre otros motivos, ello fundó la decisión de rechazar la restitución.

La Sala Civil transitoria consideró que la opinión de los niños se debía valorar con reserva al advertirse la influencia del progenitor en los niños en razón de las repuestas por ellos brindadas a las preguntas formuladas en la sentencia de primera instancia. Sostuvo el tribunal que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 85 del código de los Niños y Adolescentes, la valoración de la opinión del niño queda a discrecionalidad del juez en la toma de decisiones, y que el derecho a ser oído constituye uno de los pilares que subyace el principio del interés superior del niño. Sostiene el tribunal que  dichas declaraciones deben valorarse en conjunto con los demás medios probatorios incorporados al proceso y que ello no había sido considerado en la sentencia recurrida. Por lo que concluye el tribunal que se había producido una infracción a la normativa del Convenio HCCH de 1980.

Asuntos no regulados por el Convenio

El tribunal sostuvo que el recurso de casación solo puede versar sobre los aspectos relativos al derecho aplicado a los hechos establecidos, así́ como al incumplimiento de las garantías del debido proceso o infracción de las formas esenciales para la validez de los actos procesales, la apreciación probatoria queda excluida. Concluye el tribunal que, en el caso, correspondía determinar si la resolución recurrida cumplía con los estándares mínimos exigibles de respeto a los elementos del derecho al debido proceso, así como la debida motivación de las resoluciones judiciales, contenidos en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así́ como si existe contravención a los de los artículos 1 (inciso a), 2, y 13 (incisos a y b) del Convenio HCCH de 1980.

El tribunal sostiene que la sentencia se encuentra adecuadamente fundamentada, pues establece la relación de hechos en base a su apreciación probatoria, interpreta y aplica las normas que considera pertinentes. Concluye que el fallo no puede ser cuestionado por ausencia o defecto en la motivación, no se advierte trasgresión alguna al Principio de Debida Motivación de las Resoluciones Judiciales.

En cuanto a los objetivos del Convenio (arts. 1 y 2), ni con los arts. 2 y 13 del Convenio. El tribunal sostuvo que en el caso se apreciaba que la residencia habitual de los niños estaba en Brasil y que el padre los había retenido en Perú por no haber retornado a Brasil en la fecha pactada. Asimismo, el tribunal entendió que promovida la solicitud de restitución por la Autoridad Central dentro del periodo inferior a un año desde que se produjo la retención ilícita, no habiéndose acreditado el grave riesgo. Sin embargo, la Sala Civil transitoria consideró que la opinión de los niños se debía valorar con reserva al advertirse la influencia del progenitor en los niños en razón de las repuestas por ellos brindadas a las preguntas formuladas en la sentencia de primera instancia. Así, concluye el tribunal que se había producido una infracción a la normativa del Convenio HCCH de 1980.

Autor: Nieve Rubaja