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El caso concierne a un niño nacido en 2016, los progenitores residían junto al niño en Argentina. Tras el cese de la convivencia, ambos continuaron ejerciendo la responsabilidad parental conforme al derecho argentino. En mayo de 2024 la madre trasladó al niño desde Argentina a España sin contar con una autorización específica del padre para el cambio de residencia permanente del niño. El padre inició en junio de 2024 un procedimiento de restitución internacional ante la Autoridad Central argentina y posteriormente promovió una demanda de restitución ante los tribunales españoles.

El Juzgado de Primera Instancia n 85 de Madrid, en diciembre de 2024,  denegó la restitución al considerar esencialmente que el traslado había sido consentido o conocido por el padre. Contra dicha decisión el padre interpuso recurso de apelación.

La madre se opuso al retorno alegando, entre otras cuestiones, que el padre no ejercía efectivamente sus derechos de custodia; que el padre conocía y había autorizado el traslado haciendo referencia al acta notarial de 17 de abril de 2017 otorgada por ambos progenitores que autorizaba al menor a "viajar solo o acompañado a cualquier lugar del mundo hasta su mayoría de edad"; que el niño se había empadronado en Madrid, lo que requería el consentimiento del padre; que el niño se encontraba integrado en España y que el retorno lo expondría a una situación de grave riesgo derivada de episodios de violencia denunciados en Argentina.

El tribunal admitió la apelación y ordenó la restitución.

Derechos de custodia - art. 3

La Audiencia Provincial sostuvo que, conforme al derecho argentino, ambos progenitores ejercían conjuntamente la responsabilidad parental y, por tanto, compartían el derecho a decidir la residencia habitual del niño. La autorización notarial otorgada por el padre para que el niño viajara al extranjero no equivalía a una autorización para trasladar permanentemente su residencia a otro Estado. En consecuencia, el tribunal consideró que el traslado efectuado por la madre vulneró los derechos de custodia del padre.

En cuanto al argumento esgrimido sobre la falta de interés del padre en el cuidado del niño se consideró, no solo innecesario, sino totalmente incorrecto en un proceso de restitución, cuyo objeto no es valorar la idoneidad del progenitor.

Consentimiento - art. 13(1)(a)

El tribunal rechazó la conclusión del juzgado de primera instancia según la cual el padre habría consentido el traslado. Consideró que la autorización de viaje otorgada años antes sólo permitía desplazamientos internacionales temporales y no podía interpretarse como consentimiento para un cambio permanente de residencia. Sostuvo el tribunal que la distinción es esencial: un viaje implica un desplazamiento temporal (lo que guarda lógica con la alegación del padre de que pretendía facilitar los desplazamientos de la madre a ver a su familia en Paraguay sin necesidad de autorizar cada viaje) mientras que un cambio de residencia tiene efectos duraderos, con implicaciones legales más complejas, como el derecho a la educación, la atención médica, y otros aspectos que no se limitan a la acción de trasladarse, sino a establecerse en otro lugar de manera permanente.

Asimismo, el tribunal estimó irrelevante el empadronamiento del niño en España puesto que no constaba que el padre hubiera autorizado el mismo ni que éste constituya una manifestación o aceptación de que el niño ha sido trasladado de forma permanente.

El tribunal tampoco consideró que el padre hubiera dejado de ejercer efectivamente su derecho de custodia, conforme la excepción del art. 13 (1)(a) puesto que la falta de contacto físico con el progenitor solicitante desde mayo de 2024, y la ausencia de comunicación telefónica desde octubre de 2024, no obedecían a un desinterés del padre, sino a una decisión unilateral de la madre, quien había obstaculizado toda forma de relación.

Integración del niño - art. 12(2)

El tribunal rechazó esta excepción porque la solicitud de restitución había sido presentada antes de transcurrir un año desde el traslado. Añadió que la escolarización y la permanencia en España no bastaban para demostrar una integración consolidada en el nuevo entorno

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La excepción fue desestimada. La Audiencia entendió que la madre no acreditó la existencia de un riesgo grave, real e inminente para el niño en caso de retorno a Argentina. Destacó que las medidas de protección adoptadas por las autoridades argentinas se referían a la relación entre los progenitores y no impedían el contacto paterno-filial. En dichas medidas se había dispuesto que la madre debía “arbitrar las medidas necesarias para asegurar el contacto paterno-filial, por intermedio de las personas de su entorno familiar y/o cercano que considere adecuadas para esa función". Por lo que el tribunal concluyó que no se había acordado restricción alguna respecto del contacto del niño con su padre y que se impuso a la madre la obligación expresa de facilitar ese vínculo, lo que claramente había incumplido.

La Audiencia también se apoyó en los principios recogidos en la Guía de Buenas Prácticas sobre el artículo 13(1)(b) del Convenio de La Haya de 1980, recordando que la excepción debe interpretarse de manera restrictiva y que el análisis debe centrarse en la existencia de un riesgo grave para el niño, no en las dificultades o temores que pueda experimentar el progenitor que se opone al retorno. Asimismo, destacó que la evaluación debe ser prospectiva y específica, atendiendo a la situación que enfrentaría el niño en caso de regreso y a la disponibilidad de medidas de protección adecuadas en el Estado de residencia habitual. En el caso concreto, consideró que no se había demostrado que el retorno expusiera al niño a un riesgo grave de daño físico o psicológico ni a una situación intolerable, y que las autoridades argentinas estaban en condiciones de adoptar las medidas necesarias para garantizar su protección.

Cuestiones procesales

La madre alegó haber solicitado la protección internacional en España al amparo de la ley 12/2009, con fundamento en el temor personal ante la supuesta ineficacia de las autoridades argentinas para garantizar su seguridad frente al padre, habiendo sido admitida la solicitud y encontrándose pendiente de resolución.

El tribunal recordó que la mera existencia de una solicitud de asilo no constituye una causa autónoma de oposición al retorno. Así lo había  establecido con claridad la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2018, asunto C-523/17 (ECLI: EU:C:2018:705 ), en la que se resolvió una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad entre una solicitud de protección internacional y el régimen del Convenio de La Haya de 1980.

Concluyó el tribunal que la solicitud de protección internacional debe analizarse conforme a los mismos estándares que el artículo 13(1)(b), exigiendo una evaluación rigurosa del riesgo real, actual y grave, y no bastando alegaciones genéricas o temores subjetivos.

Se destacó jurisprudencia del tribunal en la que había sostenido  que “No cabe denegar la restitución por la sola constancia de una petición de asilo, pues ello produciría como efecto la inaplicación del Convenio de La Haya de 1980."

El tribunal concluyó que en el caso presente, ninguna prueba sustancial acreditaba la existencia de un riesgo real, actual y grave para el niño en caso de retorno. No se habían documentado quebrantamientos recientes ni amenazas efectivas por parte del padre, dándose por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos respecto a la excepción de grave riesgo.

Cuestiones relativas al regreso del niño

Al ordenar la restitución, la Audiencia dispuso que el niño regresara a Argentina acompañado por la madre dentro del plazo de quince días, que los gastos del viaje correrían a cargo de la madre y se dispuso la prohibición de salida del territorio español para la madre y el niño hasta el retorno efectivo. Además, se dispuso la reanudación inmediata de las comunicaciones entre el padre y el niño mientras se concretaba el retorno. Como ejecución subsidiaria, se acordó que, si transcurrido el plazo de 15 días no se hubiera producido el retorno voluntario del niño junto a la madre, el padre quedará expresamente autorizado para desplazarse a España y proceder personalmente al retorno del niño, en coordinación con la Autoridad Central española y con intervención, en su caso, de las autoridades policiales competentes y del Juzgado de instancia.