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Case Name
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, 1/4/2008
INCADAT reference
HC/E/AT 981
Court
AUSTRIA
Oberster Gerichtshof
Superior Appellate Court
Floßmann (président), Hurch, Höllwerth, Grohmann & Solé
States involved
GERMANY
AUSTRIA
Decision
1 April 2008
Final
Acquiescence - Art. 13(1)(a)
-
Brussels II a Regulation (Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003)
LGZ Wien EFSlg 111.677 3 Ob 210/05m; Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht RZ 0909; Schütz, Zwischenstaatliche Vereinbarungen, die für Familienrichter bedeutsam sein könnten, Rz 2001, 54 f; Pirrung in Staudinger Komm zum BGB und Nebengesetzen Rz 680 f; Vomberg/Nehls Rechtsfragen internationaler Kindesentführung 57 f; Bach/Gildenast Internationale Kindesentführung Rz 118; 2 Ob 80/03h (EvBl 2003/143); 3 Ob 89/05t; RIS-Justiz RS0106455 [T5]; RIS-Justiz RS0074565; RIS-Justiz RS0112662; Anmerkung 6 zu Art 11 EuEheVO in Klauser/Kodek JN-ZPO16.
-
INCADAT comment
Exceptions to Return
Acquiescence
SUMMARY
Summary available in
FR
Faits
Le 15 juin, le père répondit par l'intermédiaire de son avocat qu'il acceptait provisoirement le séjour des enfants en Autriche afin de ne pas rendre les choses encore plus difficiles. Le père réitéra sa position devant un tribunal allemand saisi du divorce en septembre.
Entretemps, le 17 août 2007 le père demanda le retour des enfants. Il fut débouté de sa demande en première instance et en appel au motif qu'il avait acquiescé au déplacement. La père forma un recours devant la cour suprême.
Dispositif
Motifs
Acquiescement - art. 13(1)(a)
Le père faisait valoir que les juridictions autrichiennes avaient méconnu le sens de l'article 13 alinéa 1a en considérant que l'accord donné par le père, en dépit des réserves exprimées, était caractéristique d'un acquiescement. La Cour suprême observa qu'elle n'avait jamais été interrogée sur la qualité requise pour qu'un acquiescement puisse être utilisé en tant qu'exception au retour.
Sur ce point seule une jurisprudence émanant de cours d'appel autrichiennes existait, laquelle prévoyait qu'un acquiescement devait être dénué d'ambiguité et obligatoire. Étudiant la doctrine autrichienne et la jurisprudence et la doctrine allemandes, la Cour rappela que l'exception de l'article 13 alinéa 1 a devait être d'interprétation stricte: l'illicéité du déplacement ne pouvait pas être remise en cause par un acquiescement à état de fait provisoire - seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13 alinéa 1 a.
La Cour indiqua donc que la cour d'appel avait érré en droit en acceptant de considérer qu'un acquiescement provisoire était suffisant.
Commentaire INCADAT
Acquiescement
On constate que la plupart des tribunaux considèrent que l'acquiescement se caractérise en premier lieu à partir de l'intention subjective du parent victime :
Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU @213@];
Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian PT 1767 of 2001 [Référence INCADAT : HC/E/AU @345@];
Autriche
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (Austrian Supreme Court) 1/4/2008 [Référence INCADAT : HC/E/AT @981@].
Dans cette affaire la Cour suprême autrichienne, qui prenait position pour la première fois sur l'interprétation de la notion d'acquiescement, souligna que l'acquiescement à état de fait provisoire ne suffisait pas à faire jouer l'exception et que seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13(1) a).
Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Référence INCADAT : HC/E/BE @545@];
Canada
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Référence INCADAT : HC/E/CA 851];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];
En l'espèce la Chambre des Lords britannique décida que l'acquiescement ne pouvait se déduire de remarques passagères et de lettres écrites par un parent qui avait récemment subi le traumatisme de voir ses enfants lui être enlevés par l'autre parent.
Irlande
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];
Israël
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Référence INCADAT : HC/E/IL @807@] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ @533@] ;
Royaume-Uni - Écosse
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @500@];
Afrique du Sud
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT : HC/E/ZA @499@];
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@].
De la même manière, on remarque une réticence des juges à constater un acquiescement lorsque le parent avait essayé d'abord de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];
P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @179@ ];
Irlande
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];
États-Unis d'Amérique
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Référence INCADAT : HC/E/USf @84@];
Dans l'affaire australienne Townsend & Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Référence INCADAT : HC/E/AU @290@] des négociations d'une durée de 12 mois avaient été considérées comme établissant un acquiescement, mais la cour décida, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de ne pas ordonner le retour.