CASO

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Nombre del caso

CA Bordeaux, 28 juin 2011, No de RG 11/01062

Referencia INCADAT

HC/E/FR 1128

Tribunal

País

Francia

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Portugal

Estado requerido

Francia

Fallo

Fecha

28 June 2011

Estado

Sujeto a apelación

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12 | Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Cuestiones procesales

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 12 13(1)(b)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3 13(1)(b)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

Publicado en

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Grave riesgo de daño
Jurisprudencia de Francia

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Traslado y retención
Carácter del traslado y retención

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR

Facts

The case concerned a child born in 2004 to Portuguese parents living together in France since 2003. In August 2008, during the family's holiday in Portugal, the parents quarreled and separated. The father returned to France alone, and the mother and child remained in Portugal. The father brought action before a Portuguese court which, in July 2010, awarded the child's residence to the mother and organised the terms of the father's right of access.

In August 2010, during exercise of that right in France, the father refused to return the child to Portugal, and brought an action before a French court to obtain the child's residence. The mother applied for the child's return. On 8 February 2011, the child's return to Portugal was ordered. The father appealed against that ruling.

Ruling

Appeal dismissed, return ordered. The removal was wrongful and no exception asserted was applicable.

Grounds

Removal and Retention - Arts 3 and 12

The Court of Appeal admitted that in August 2008, the child might have first been abducted by the mother. However, it stressed that the father had had a year to complain of it. Yet not only had he not done so, but he had applied to a Portuguese court and not a French court.

The Court of Appeal added that he had then taken part in a negotiation resulting in a parental agreement concerning the child, which the Portuguese court had approved. The Court of Appeal deduced that the father had thereby "unequivocally expressed his acceptance of the Portuguese court". Yet in the summer of 2010, the child was actually in the mother's custody in Portugal. The retention was therefore unlawful action justifying proceedings for immediate return.

Grave Risk - Art. 13(1)(b)

The father, on an accessory basis, claimed that the child complained of its living conditions in Portugal (malnutrition, lack of hygiene, and neglect), and objected to its return. The Court of Appeal observed that it was up to the Portuguese courts to determine who was best suited to provide the child's day-to-day care.

It stated that Portugal, in addition, had "appropriate facilities and infrastructure to monitor children living on its territory, and the father could perform any such report" as he might see fit. His fears, which were in fact unsupported, "could not constitute the risk required by Article 13" and there was no reason to believe that the child's situation would be intolerable in the event of return.

Procedural Matters

The father applied for the child to be interviewed and psychologically examined. As regards the interview, the Court of Appeal found that the child was aged almost 7, but "lacked the understanding required for its interview to be useful, even if performed by a specialist".

As regards the psychological examination, the Court of Appeal found it pointless having regard to the child's limited understanding. It further pointed out that the issue was not whether the father took good care of the child, but which court should try the dispute.

Author of the summary: Aude Fiorini

INCADAT comment

French Case Law

The treatment of Article 13(1) b) by French courts has evolved, with a permissive approach being replaced by a more robust interpretation.

The judgments of France's highest jurisdiction, the Cour de cassation, from the mid to late 1990s, may be contrasted with more recent decisions of the same court and also with decisions of the court of appeal. See:

Cass. Civ. 1ère 12 juillet 1994, Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt ; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [INCADAT cite: HC/E/FR 103];

Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 (Pourvoi N° 93-20140), [INCADAT cite: HC/E/FR 514];

Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, (N° de pourvoi : 98-17902), [INCADAT cite: HC/E/FR 498];

And contrast with:

Cass. Civ. 1ère 25 janvier 2005 (N° de pourvoi : 02-17411), [INCADAT cite: HC/E/FR 708];

Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005 (N° de pourvoi : 04-16942), [INCADAT cite: HC/E/FR 844];

Cass. Civ 1ère 13 juillet 2005 (N° de pourvoi : 05-10519), [INCADAT cite: HC/E/FR 845];

CA. Amiens 4 mars 1998, n°5704759, [INCADAT cite: HC/E/FR 704];

CA. Grenoble 29 mars 2000 M. c. F., [INCADAT cite: HC/E/FR 274];

CA. Paris 7 février 2002 (N° de pourvoi : 2001/21768), [INCADAT cite: HC/E/FR 849];

CA. Paris, 20/09/2002 (N° de pourvoi : 2002/13730), [INCADAT cite: HC/E/FR 850];

CA. Aix en Provence 8 octobre 2002, L c. Ministère Public, Mme B. et Mesdemoiselles L. (N° de rôle 02/14917) [INCADAT cite: HC/E/FR 509];

CA. Paris 27 octobre 2005, 05/15032 [INCADAT cite: HC/E/FR 814];

Cass. Civ. 1ère 14 décembre 2005 (N° de pourvoi :05-12934) [INCADAT cite: HC/E/FR @889@];

Cass. Civ. 1ère 14 November 2006 (N° de pourvoi : 05-15692) [INCADAT cite: HC/E/FR @890@].

Recent examples where Article 13(1) b) has been upheld include:

Cass. Civ. 1ère 12 Décembre 2006 (N° de pourvoi : 05-22119) [INCADAT cite: HC/E/FR @891@];

Cass. Civ. 1ère 17 Octobre 2007 [INCADAT cite: HC/E/FR @946@]. 

The interpretation given by the Cour d'appel de Rouen in 2006, whilst obiter, does recall the more permissive approach to Article 13(1) b) favoured in the early 1990s, see:

CA. Rouen, 9 Mars 2006, N°05/04340 [INCADAT cite: HC/E/FR @897@].

Nature of Removal and Retention

Preparation of INCADAT commentary in progress.

Faits

L'affaire concernait un enfant né en 2004 de parents portugais qui vivaient ensemble en France depuis 2003. En août 2008, alors que la famille était en vacances au Portugal, les parents se disputèrent et se séparèrent. Le père rentra seul en France, la mère et l'enfant restant au Portugal. Le père saisit un tribunal portugais qui, en juillet 2010, accorda la résidence de l'enfant à la mère et organisa les modalités du droit de visite du père.

En août 2010, lors de l'exercice de ce droit en France, le père refusa de renvoyer l'enfant au Portugal et saisit un tribunal français d'une demande tendant à obtenir la résidence de l'enfant. La mère demanda le retour de l'enfant. Le 8 février 2011, le retour de l'enfant au Portugal fut ordonné. Le père forma appel de cette décision.

Dispositif

Recours rejeté, retour ordonné. Le déplacement était illicite et aucune exception soulevée applicable.

Motifs

Déplacement et non-retour - art. 3 et 12

La Cour reconnut qu'il était possible qu'en août 2008 l'enfant eût fait l'objet d'un premier enlèvement par sa mère. Toutefois elle souligna que le père avait disposé d'un délai d'un an pour s'en plaindre. Or non seulement il ne l'avait pas fait mais il avait saisi un tribunal portugais et non pas un tribunal français.

La Cour ajouta qu'il avait ensuite participé à une négociation ayant mené à un accord parental concernant l'enfant, accord entériné par la juridiction portugaise. La Cour en conclut que le père avait ainsi « manifesté sans équivoque son acceptation de la juridiction portugaise ». Or, à l'été 2010, la garde de l'enfant était effectivement assurée par la mère au Portugal. Le non-retour s'analysait donc en une voie de fait justifiant une procédure de retour immédiat.

Risque grave - art. 13(1)(b)

Le père faisait subsidiairement valoir que l'enfant se plaignait de ses conditions de vie au Portugal (sous alimentation, manque d'hygiène et délaissement) et qu'il s'opposait à son retour. La Cour observa qu'il appartenait au juge portugais de déterminer qui était le mieux à même de s'occuper de l'enfant au quotidien.

Elle indiqua que le Portugal disposait en outre des « équipements et infrastructures utiles au suivi des enfants résidant sur son territoire et le père pouvait effectuer tous les signalements » qu'il estimait opportuns. Ses craintes, d'ailleurs non étayées, « ne pouvaient constituer le risque exigé par l'article 13 » et rien ne permettait d'imaginer que la situation de l'enfant serait intolérable en cas de retour.

Questions procédurales

Le père demandait l'audition et l'expertise psychologique de l'enfant. S'agissant de l'audition, la Cour constata que l'enfant était âgé de presque 7 ans mais qu'il « manquait du discernement nécessaire à l'utilité de son audition, même si celle-ci était pratiquée par un spécialiste ».

S'agissant de l'expertise psychologique, la Cour l'estima sans intérêt eu égard à la faible capacité de discernement de l'enfant. La Cour souligna en outre que la question posée n'était pas celle de savoir si le père s'occupait bien de l'enfant mais celle de savoir quel juge devait connaître du litige.

Auteur du résumé: Aude Fiorini

Commentaire INCADAT

Jurisprudence française

Le traitement de l'article 13(1) b) a évolué. L'interprétation permissive initialement privilégiée par les cours a fait place à une interprétation plus stricte.

Les jugements de la plus haute juridiction française, la Cour de cassation, rendus du milieu à la fin des années 1990 contrastent avec la position des juridictions d'appel et des arrêts de cassation plus récents. Voir :

Cass. Civ. 1ère 12 juillet 1994, Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt ; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Référence INCADAT : HC/E/FR 103] ;

Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 (Pourvoi N° 93-20140), [Référence INCADAT : HC/E/FR 514] ;

Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, (N° de pourvoi : 98-17902), [Référence INCADAT : HC/E/FR 498] ;

Et comparer avec:

Cass. Civ. 1ère 25 janvier 2005 (N° de pourvoi : 02-17411), [Référence INCADAT : HC/E/FR 708] ;

Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005 (N° de pourvoi : 04-16942), [Référence INCADAT : HC/E/FR 844] ;

Cass. Civ. 1ère 13 juillet 2005 (N° de pourvoi : 05-10519), [Référence INCADAT : HC/E/FR 845] ;

CA. Amiens 4 mars 1998, n°5704759, [Référence INCADAT : HC/E/FR 704] ;

CA. Grenoble 29 mars 2000 M. c. F., [Référence INCADAT : HC/E/FR 274] ;

CA. Paris 7 février 2002 (N° de pourvoi : 2001/21768), [Référence INCADAT : HC/E/FR 849] ;

CA. Paris, 20/09/2002 (N° de pourvoi : 2002/13730), [Référence INCADAT : HC/E/FR 850] ;

CA. Aix en Provence 8 octobre 2002, L c. Ministère Public, Mme B. et Mesdemoiselles L. (N° de rôle 02/14917) [Référence INCADAT : HC/E/FR 509] ;

CA. Paris 27 octobre 2005, 05/15032 [Référence INCADAT : HC/E/FR 814] ;

Cass. Civ. 1ère 14 décembre 2005 (N° de pourvoi : 05-12934) [Référence INCADAT : HC/E/FR @889@] ;

Cass. Civ. 1ère 14 November 2006 (N° de pourvoi : 05-15692) [Référence INCADAT : HC/E/FR @890@].

Pour des exemples récents où le retour a été refusé sur le fondement de l'article 13(1) b) :

Cass. Civ. 1ère 12 Décembre 2006 (N° de pourvoi : 05-22119) [Référence INCADAT : HC/E/FR @891@] ;

Cass. Civ. 1ère 17 Octobre 2007 [Référence INCADAT : HC/E/FR @946@]. 

L'interprétation donnée à l'article 13(1) b) par la Cour d'appel de Rouen en 2006, quoique simplement obiter, rappelle l'interprétation permissive qui était constante au début des années 1990. Voir :

CA. Rouen, 9 Mars 2006, N°05/04340 [Référence INCADAT : HC/E/FR @897@].

Nature du déplacement et du non-retour

Résumé INCADAT en cours de préparation.