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La madre, de nacionalidad brasileña, y el padre, de nacionalidad española, contrajeron matrimonio en España y tuvieron dos hijos, nacidos en 2008 y 2010, en Tarragona y con nacionalidad española. En 2012 la familia se trasladó a Brasil, donde los niños residieron y fueron escolarizados. Tras la crisis matrimonial, el padre regresó a España en 2018, mientras los hijos permanecieron en Brasil bajo el cuidado de la madre. Posteriormente, ambos progenitores acordaron que los niños residieran durante un año en España con el padre y regresaran al año siguiente a Brasil. En cumplimiento de ese acuerdo, los niños se trasladaron a España el 6 de agosto de 2019 con el consentimiento de la madre.

En agosto de 2020, vencido el plazo pactado, el padre se negó a restituir a los niños a Brasil. La madre promovió un procedimiento de restitución internacional conforme al Convenio de La Haya de 1980, cuya demanda fue presentada en España el 6 de mayo de 2022. El Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona declaró ilícita la retención de los niños y ordenó su retorno inmediato a Brasil junto con la madre. El padre interpuso recurso de apelación alegando, entre otros motivos, que había transcurrido más de un año desde la retención ilícita, que los niños se encontraban plenamente integrados en España y que ambos habían manifestado su voluntad de permanecer en ese país.

Apelación concedida, se revocó la sentencia de primera instancia, rechazando el retorno del hijo mayor por la excepción del artículo 13(2) del Convenio y el del hijo menor por la excepción del artículo 12 (2) relativa a su integración en el nuevo entorno.

Integración del niño - art. 12(2)

La Audiencia Provincial sostuvo que, al haberse iniciado el procedimiento de restitución en España más de un año después de la retención ilícita, resultaba aplicable el segundo párrafo del artículo 12 del Convenio de La Haya de 1980, que exige analizar si el niño ha quedado integrado en su nuevo entorno antes de ordenar el retorno. Interpretó que el plazo de un año debe computarse desde la iniciación del procedimiento ante la autoridad del Estado donde se encuentra el niño y no desde las actuaciones iniciadas en el Estado de residencia anterior.

Al examinar la integración, el tribunal destacó que ambos niños residían en España desde agosto de 2019 y llevaban más de cuatro años viviendo de forma ininterrumpida en Cataluña, sin haber regresado a Brasil. Valoró que habían cursado sucesivamente los años escolares en España, mantenían relaciones estables con familiares, amigos y compañeros de escuela, desarrollaban su vida cotidiana en ese entorno y se encontraban adaptados a su contexto social y familiar. Con base en esos elementos, el tribunal concluyó que los dos niños estaban plenamente integrados en su nuevo medio, lo que constituía un presupuesto relevante para aplicar la excepción prevista en el artículo 12.2 del Convenio.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

La Audiencia recordó que la oposición, prevista en el artículo 13 (2) del Convenio de La Haya de 1980, debe ser seria, clara, fundada y expresada libremente, y no una mera preferencia por permanecer en el lugar donde reside ni el resultado de una influencia indebida de alguno de los progenitores. Para ello, tuvo en cuenta la interpretación del Convenio, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia española sobre la materia.

Tras escuchar nuevamente a los niños en la segunda instancia, el tribunal atribuyó especial relevancia a la declaración del hijo mayor, de quince años. Consideró que el joven era extraordinariamente maduro y que hablaba con voz propia. Su pensamiento era coherente y si bien sostenía que le había costado integrarse a España aseveró que un nuevo cambio a Brasil supondría reproducir esa situación con el inconveniente de tener que incorporarse a un sistema educativo distinto. Además, el joven dijo no querer regresar a Brasil, manifestó claramente su voluntad de permanecer en España y desear que su madre pudiera venir a visitarlos. Finalmente se consideró que no se percibía manipulación de ninguna clase por parte de sus progenitores.

Respecto del hijo menor, de trece años, se señaló que su discurso era más ambivalente y contaminado. En consecuencia, aisladamente considerado, su oposición no habría sido suficiente para impedir la restitución. No obstante, valoró el estrecho vínculo entre ambos hermanos y la inconveniencia de adoptar una decisión que implicara su separación.

Interés superior del niño

La Audiencia afirmó que la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 debía realizarse conforme al principio del interés superior del niño, que calificó como un principio de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores. En el proceso de determinación del interés superior del niño se destacó la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del niño, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal. Asimismo, se señaló que se debe tener en cuenta para su determinación, entre otros aspectos, la edad y madurez del niño y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del niño en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

En el caso concreto, el tribunal consideró determinantes la prolongada residencia de ambos niños en España, su plena integración social y familiar, la voluntad expresada de no regresar a Brasil —especialmente la del hijo mayor, por su grado de madurez— y la necesidad de preservar la unidad entre los hermanos. En consecuencia, el tribunal concluyó que el interés superior de ambos niños impedía ordenar la restitución y revocó la sentencia de primera instancia, rechazando el retorno del hijo mayor por la excepción del artículo 13(2) del Convenio y el del hijo menor por la excepción del artículo 12 (2) relativa a su integración en el nuevo entorno.