CASO

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Nombre del caso

Kilgour v. Kilgour 1987 SC 55

Referencia INCADAT

HC/E/UKs 116

Tribunal

País

Reino Unido - Escocia

Nombre

Outer House of the Court of Session (Escocia)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Canadá

Estado requerido

Reino Unido - Escocia

Fallo

Fecha

24 December 1986

Estado

Definitiva

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12

Fallo

Solicitud desestimada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 12

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3 12

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Interpretación del Convenio
Conceptos autónomos
Traslado y retención
Carácter del traslado y retención
Momento del traslado y retención

SUMARIO

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Hechos

Los menores tenían dos años y medio y cinco meses a la fecha del supuesto traslado/retención ilícita. Habían vivido toda su vida en Canadá. Los padres estaban casados y ejercía los derechos de custodia en forma conjunta. El 24 de enero de 1986 la madre se llevó a los niños a Escocia, su jurisdiccióne origen.

Fallo

No medió traslado ilícito ya que el Convenio entre el Reino Unido y Ontario no había entrado en vigencia en la fecha en cuestión.

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12

No entró en discusión que el traslado en cuestión a los fines del Convenio constituyó un traslado en violación a los derechos de custodia más que un traslado del país en dónde el menor había vivido previamente. El tribunal sostuvo que la referencia del Artículo 12 al período de un año claramente indicaba que para los fines del Convenio, traslado y retención eran hechos ocurridos en una ocasión específica. El segundo concepto no implicaba un estado de cosas permanente. Sobre esta base el tribunal sostuvo que los menores habían sido trasladados ilícitamente pero ello había ocurrido antes de que el Convenio se hiciere efectivo entre el Reino Unido y Ontario.

Comentario INCADAT

La interpretación dada al presente caso con relación al momento en el que ocurre el traslado o la retención, no parecería estar aceptada en otros casos. El criterio mayormente aceptado es aquél expuesto en Re H.; Re S. (Abduction: Custody Rights) [1991] 2 AC 476 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 115].

Conceptos autónomos

En curso de elaboración.

Carácter del traslado y retención

En curso de elaboración.

Momento del traslado y retención

Inicialmente, esta cuestión de hecho incumbe al tribunal que haya tomado conocimiento de la solicitud de restitución. El problema puede tener relevancia cuando existen dudas sobre si el plazo de 12 meses al que se hace referencia en al artículo 12(1) ha vencido, o si hay incertidumbre respecto de si el acto presuntamente ilícito ha ocurrido antes o después de la entrada en vigor del Convenio entre el Estado de residencia habitual del menor y el Estado de refugio.

Ámbito internacional

Una cuestión jurídica que se ha suscitado y se ha resuelto con poca controversia en varios Estados está ligada al hecho de que el Convenio solo se ocupa de la protección internacional de menores trasladados o retenidos ilícitamente, y no del traslado o la retención de menores dentro del Estado de su residencia habitual. El traslado o la retención en cuestión debe necesariamente ser de la jurisdicción de los tribunales del Estado de residencia habitual del menor y no simplemente del cuidado de quien detenta la titularidad de los derechos de custodia.

Australia

Murray v. Director, Family Services (1993) FLC 92-416, [Cita INCADAT: HC/E/AU 113];

State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567, [Cita INCADAT: HC/E/AU 232]; 

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Re H.; Re S. (Abduction: Custody Rights) [1991] 2 AC 476, [1991] 3 All ER 230, [1991] 2 FLR 262, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 115];

Reino Unido – Escocia

Findlay v. Findlay 1994 SLT 709, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 184].

Sin embargo, en una de las causas más tempranas, Kilgour v. Kilgour 1987 SC 55, 1987 SLT 568, 1987 SCLR 344, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 116], las partes estaban de acuerdo en proceder sobre la base de que el traslado pertinente a los fines del Convenio comenzó con el traslado en violación de los derechos de custodia más que con el traslado del país donde el menor había vivido previamente.

En la causa israelí, Family Application 000111/07 Ploni vs. Almonit [Cita INCADAT: HC/E/IL 938], no se llegó a ningún acuerdo sobre el inicio del traslado. Un juez aceptó que la fecha pertinente era la fecha del traslado del Estado de residencia habitual mientras que el otro adoptó la opinión de que era la fecha de llegada a Israel.

Comunicación de la intención de no regresar al niño

Existen distintas posturas sobre si la retención comienza en el momento en que una persona decide no regresar al niño, o si comienza cuando el otro titular de derechos de custodia se entera de la intención de no regresar o esa intención le es comunicada.

Reino Unido – Inglaterra y Gales

En el asunto Re S. (Minors) (Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 117], el High Court inglés estaba dispuesto a aceptar que una decisión del padre sustractor, que no había sido comunicada, podía constituir un acto de retención ilícita.

Re A.Z. (A Minor) (Abduction: Acquiescence) [1993] 1 FLR 682, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 50]: el momento en que la madre decidió unilateralmente no regresar al niño no fue el momento en que la retención se convirtió en ilícita. No era más que una intención de retener al niño en el futuro, que no fue comunicada, la que podría haber revertido. La retención podría haber comenzado en la fecha en que la tía presentó, inaudita parte, una solicitud de residencia y una orden de protección.

Estados Unidos de América

Slagenweit v. Slagenweit, 841 F. Supp. 264 (N.D. Iowa 1993), [referencia INCADAT: HC/E/USf 143].

La retención ilícita solo comenzó cuando la madre comunicó claramente su intención de obtener nuevamente la custodia e invocó su derecho parental de vivir con su hija.

Zuker v. Andrews, 2 F. Supp. 2d 134 (D. Mass. 1998) [referencia INCADAT: HC/E/UKf 122], el Tribunal Federal de Distrito de Massachusetts estimó que la retención comienza cuando el padre custodio privado del niño constata objetivamente que el niño no regresará.

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [referencia INCADAT: HC/E/USf 879].

El Tribunal de Apelaciones estimó que, en última instancia, no es necesario pronunciarse sobre si el niño fue retenido o no según el Convenio hasta que un padre comunica de manera inequívoca su intención de recuperar su derecho de custodia. Sin embargo, asumió que esta norma era aplicable.