HC/E/US 1236
Estados Unidos de América - Competencia Federal
Tribunal de Apelaciones
Reino Unido
Estados Unidos de América
31 July 2012
Definitiva
Residencia habitual - art. 3 | Consentimiento - art. 13(1)(a) | Cuestiones procesales
Apelación concedida, solicitud desestimada
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El 5to Circuito señaló que los jueces utilizaban diferentes abordajes para determinar la residencia habitual de un menor, ya que cada uno adjudicaba distinto peso a las intenciones de los padres.
En un extremo se encontraban las jurisdicciones que sostenían que no se puede cambiar la residencia habitual de un menor sin mediar consentimiento o aquiescencia clara por parte del progenitor que no tiene la guarda. En el otro extremo estaban los jueces que atribuían un lugar primordial a la "experiencia del niño", establecida por su "aclimatación" o el "grado de firmeza de la intención", en detrimento de las "intenciones subjetivas" de los progenitores.
El 5to Circuito declaró que estaba de acuerdo con el criterio adoptado por la mayoría de los circuitos federales, que consistía en examinar primero las intenciones comunes o firmes de los padres respecto de la residencia del menor. Este abordaje no descartaba totalmente la experiencia del niño, sino que adjudicaba mayor peso a las intenciones subjetivas de los padres teniendo en cuenta la edad del menor.
En estos casos, lo primero que se había de determinar era si ambos padres tenían la intención de que el niño "abandonara la residencia habitual anterior". De no existir una intención común, se debía considerar que la residencia habitual anterior había sido reemplazada, solo si los hechos objetivos del caso apuntaban inequívocamente a esta conclusión.
El 5to Circuito rechazó la evaluación del Tribunal de Distrito según la cual en marzo de 2010 el menor tenía su residencia habitual en el Reino Unido en base a su aclimatación en ese país, al acuerdo prestado por el padre para que el menor viviera allí durante su misión en Afganistán y a la orden provisoria que autorizaba a la madre a decidir la residencia del menor.
El Tribunal de Distrito no había determinado nunca si los padres tenían la intención común de que el menor abandonara su residencia habitual en los Estados Unidos. A pesar de que el padre había estado de acuerdo en que el menor se quedara allí por un tiempo, los hechos objetivos del caso no apuntaban inequívocamente a que el Reino Unido debía ser el país de residencia habitual del menor en lugar de los Estados Unidos.
El 5to Circuito concluyó que al margen de los lazos que el niño había adquirido con el Reino Unido, en vista de su edad, se debía dar primacía a las intenciones comunes de los padres. La presencia del niño en el Reino Unido debía ser de duración limitada, el padre nunca había prestado su consentimiento para ningún otro arreglo, y no mediaban circunstancias especiales que justificaran apartarse de la práctica judicial de no declarar cambio en la residencia habitual. Al momento de la supuesta retención, la residencia habitual del menor continuaba estando en los Estados Unidos.
El padre aducía que la madre había prestado su consentimiento a la solución del tribunal de Texas sobre los derechos de custodia y que había "renunciado" a su derecho a recurrir al Convenio al no haberlo invocado ante el tribunal de Texas.
No obstante, el Tribunal de Distrito declaró que la sola participación de la madre en el procedimiento de divorcio y custodia del menor en Texas no podía considerarse equivalente a consentir el trasladado o retención del menor en Texas.
Según el Tribunal de Distrito, la madre había comparecido en oportunidad del procedimiento final de divorcio "por orden del tribunal de Texas", lo cual desmentía el carácter voluntario de su participación. En la misma línea, el Tribunal de Distrito estimó que no había habido acuerdo o voluntariedad de su parte en la entrega de su hijo.
El 5to Circuito examinó jurisprudencia federal sobre consentimiento. Indicó que el objeto de la investigación era la "intención subjetiva del peticionante", "según se desprendía de sus afirmaciones o de su comportamiento, que puede ser un tanto informal". Además, al examinar la excepción de consentimiento de la otra parte, es importante considerar la verdadera intención del peticionante y lo que éste había consentido efectivamente al autorizar el viaje del menor al extranjero.
La naturaleza y el alcance del consentimiento del peticionante, con sus condiciones o limitaciones, debían tenerse en cuenta. En particular, destacó que el consentimiento prestado para que un tribunal en particular dicte una decisión sobre la custodia del menor es suficiente para establecer una excepción en virtud del Convenio.
Con la aplicación de estos principios, el 5to Circuito concluyó que la madre había prestado su consentimiento de manera clara e inequívoca para que el tribunal de Texas dictara una decisión definitiva sobre la custodia del menor. Por añadidura, la madre no había iniciado nunca un procedimiento por la custodia del menor en el Reino Unido.
Por más de que la madre estuviera "destrozada" por la perdida de la guarda de su hijo, ese hecho no podía considerarse prueba de su no consentimiento sin socavar la capacidad del Convenio de "disuadir a los padres de buscar el foro más conveniente para asuntos de derechos de custodia". El 5to Circuito concluyó que el consentimiento había sido prestado, y añadió que con esto la alegación de la madre de "retención ilícita" quedaba desechada.
La madre afirmó que el Tribunal de Apelaciones debía declarar que el recurso del padre carecía de objeto porque el menor ya había regresado al Reino Unido. Para sustentar esta alegación se basaba en el caso Bekier v. Bekier, 248 F.3d 1051 (11th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 909].
El 5to Circuito afirmó, sin embargo, que el asunto Bekier iba en contra de la jurisprudencia de los tribunales federales, y declaró que el recurso de apelación del padre no carecía de objeto por las razones expuestas por el 4to Circuito en el asunto Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491 (4th Cir. 2003) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 494].
Autor del resumen: Peter McEleavy
El 29 de agosto de 2012, el Tribunal Federal del Distrito Occidental de Texas dictó una decisión en la que se ordenaba a la madre devolver al menor al padre en los Estados Unidos. El padre inició un procedimiento en virtud del Convenio de La Haya en el Reino Unido, el cual fue desestimado. Sin embargo, el 4 de diciembre de 2013, el Tribunal Supremo del Reino Unido, en ejercicio de su competencia inherente, declaró que regresar a Texas iba en interés del niño, por lo que la cuestión de la custodia podía ser resuelta allí: asunto KL (A Child) [2013] UKSC 75 [Referencia INCADAT: HC/E/KUe 1237].
La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.
La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.
Tendencias generales:
La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.
Enfoque centrado en el menor
El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.
Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];
Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].
Veáse también:
Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].
Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres
Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.
El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].
Veánse también:
Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].
En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.
Enfoque centrado en la intención de los padres
El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.
Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;
Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;
Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;
El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:
Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];
Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].
Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.
Otros Estados
Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.
Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].
Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:
En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.
Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].
Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].
El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.
Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:
Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];
Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].
No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:
decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;
FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].
Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:
S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].
Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].
Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:
R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.
R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).
La clasificación del consentimiento ha traído dificultades. Algunos tribunales efectivamente han considerado que la cuestión del consentimiento hace a la ilicitud del traslado o la retención y por lo tanto debería considerarse en el marco del artículo 3. Véanse:
Australia
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 312];
Francia
CA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 897];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 54].
Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 1014].
Aunque la jurisprudencia inglesa había establecido claramente que el consentimiento debía ser considerado a la luz del artículo 13(1) a), ninguno de los miembros de las 2 salas del Tribunal de Apelaciones parecía estar enteramente convencido de esta posición.
Del mismo modo, puede hacerse referencia a ejemplos donde los jueces de primera instancia no consideraron la distinción del artículo 13(1) a), pero en los que el consentimiento, en términos de una conformidad inicial con la medida, se ha considerado relevante para la determinacion de la ilicitud. Véanse:
Canadá
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 969];
Suiza
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Cita INCADAT: HC/E/CH 425]
Reino Unido - Escocia
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 186].
El caso no fue considerado a la luz de la distinción de los artículos 3 y 13(1) a), pero dado que el padre había consentido el traslado, se entendió que no había habido ilicitud.
La opinión de la mayoría es ahora, sin embargo, que se debería considerar el consentimiento con relación al artículo 13(1) a). Véanse:
Australia
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 830];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 53];
T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912;
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267];
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 591];
Irlanda
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 287].
Reino Unido - Escocia
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 997];
Para una discusión sobre estas cuestiones, ver Beaumont y McEleavy, Convenio de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores, OUP, 1999 p. 132 ss.
Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].
Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];
Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].
En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.
Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].
Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.
Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].
La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.
Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].
El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.
Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].
El consentimiento podría ser expreso o tácito.
Suiza
5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];
5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];
5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].
La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.
Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].
Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.