CASO

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Nombre del caso

Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA)

Referencia INCADAT

HC/E/ZA 900

Tribunal

País

Sudáfrica

Instancia

última instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Países Bajos - Reino en Europa

Estado requerido

Sudáfrica

Fallo

Fecha

4 June 2007

Estado

Definitiva

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a) | Compromisos | Cuestiones relativas a la restitución | Cuestiones procesales

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

13(1)(a)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

Publicado en

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Consentimiento
Establecimiento del consentimiento

Dificultades en la implementación & aplicación

Medidas para facilitar la restitución del menor
Restitución segura / órdenes espejo
Compromisos
Cuestiones procesales
Prueba presentada oralmente
Demoras causadas por el progenitor solicitante luego de iniciado el procedimiento de restitución

SUMARIO

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Hechos

La solicitud versa sobre un niño nacido en mayo de 2002, de padre neerlandés y madre sudafricana. Los padres estaban casados y tenían derechos de custodia compartidos sobre el niño.

En septiembre de 2003, la madre llevó al niño a Sudáfrica con el consentimiento del padre. Posteriormente, los padres declararon distintas naturalezas del viaje. El padre alegó que eran vacaciones que durarían tres meses y la madre que eran el primer paso de su plan de emigración y que el padre se reuniría con ellos una vez que cerrara sus asuntos en los Países Bajos.

En enero de 2004, la madre le comunicó al padre que no regresaría a Países Bajos. En febrero de 2004, el padre recurrió a la Autoridad Central neerlandesa y, en junio, se abrió un procedimiento ante el Tribunal Superior de Pretoria (primera instancia). El 14 de junio de 2005, el Tribunal Superior ordenó la restitución del niño. No obstante, la orden especificaba que debía tener lugar con el propósito de comparecer a una audiencia sobre la custodia y que, en caso de que se postergara la audiencia, el niño podría regresar a Sudáfrica.

El 27 de septiembre, el Tribunal de Distrito de Haarlem (primera instancia) se declaró incompetente para resolver las solicitudes separadas de los padres sobre la custodia del niño. El 28 de septiembre, el Tribunal Superior en pleno desestimó la solicitud para interponer un recurso de apelación que había presentado la madre.

El 23 de febrero de 2006, el Tribunal Supremo de Apelación de Sudáfrica otorgó a la madre permiso para apelar siempre que prosperara el recurso contra el tribunal de primera instancia de Haarlem. El 23 de marzo, el Tribunal de Apelación de Ámsterdam anuló la decisión del tribunal inferior, lo que dio tornó procedente la apelación en Sudáfrica. El 17 de mayo de 2007, el Tribunal Supremo de Apelación entendió en la apelación de la madre.

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada sujeta a la obtención de una orden espejo en Países Bajos. La retención fue ilícita y no se probó la alegación de que el padre solicitante había prestado su consentimiento.

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

El Tribunal observó que el conflicto principal era si el padre había prestado su consentimiento explícita o tácitamente para que el niño continuara residiendo en Sudáfrica de forma permanente. Concluyó sin hesitación que no había una “defensa” sostenible sobre la base del Artículo 13(1)(a). Existían incoherencias en las pruebas escritas que presentó la madre y su comportamiento previo a la partida apoyaba la versión del padre; en particular, ella había viajado con solo dos maletas y había participado en la compra de grandes muebles en las semanas anteriores al viaje fuera de Países Bajos.

Compromisos

Si bien el Tribunal Supremo de Apelación estaba dispuesto a ordenar la restitución el niño, ello estaba sujeto a una larga lista de condiciones relativas a cuestiones como la proporción de alojamiento, transporte y manutención para la madre y el niño en Países Bajos hasta que se resolviera la cuestión de la custodia. Además, la orden de restitución se suspendió hasta que el padre obtuviera una orden equivalente de un tribunal de Países Bajos.

Cuestiones relativas a la restitución

Orden de restitución: el Tribunal sostuvo que la orden de restitución condicional del juez de primera instancia no cumplía con los términos del artículo 12 y debía ser anulada.

Cuestiones procesales

Testimonios orales: dado que ninguna de las partes había solicitado la incorporación de  testimonios orales, la controversia tuvo que resolverse con base en las declaraciones juradas no impugnadas (por escrito). No obstante, el Tribunal observó que, cuando existieran tales controversias podría ser necesario recurrir a los testimonios orales si no hubiera otra forma de dirimir la cuestión. Si esto ocurriera, la referencia a los testimonios orales tendría que estar estrictamente circunscrita a los elementos esenciales de la defensa, y la audiencia tendría que celebrarse con carácter de urgencia. 

Demoras: el Tribunal criticó los retrasos inaceptables que se habían producido desde que se emitió la petición del padre. Se llamó la atención sobre las obligaciones de las Autoridades Centrales en virtud del Convenio y se envió una copia de la resolución al Ministro de Justicia y Desarrollo Constitucional sudafricano.

Comentario INCADAT

Establecimiento del consentimiento

Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].

En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.

Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].

Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.

Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].

La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.

Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].

El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.

Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El consentimiento podría ser expreso o tácito.

Suiza

5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];

5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];

5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].

La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.

Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].

Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.

Restitución segura / órdenes espejo

En un número de Estados contratantes ha surgido una práctica para que las órdenes de restitución estén sujetas al cumplimiento de determinados requisitos o compromisos específicos. A fin de asegurar que tales medidas de protección sean ejecutables, se le puede exigir al solicitante que registre estas medidas en términos idénticos o equivalentes en el Estado de residencia habitual del menor. Por lo general se hace referencia a estas órdenes replicadas como de "restitución segura" u "órdenes espejo".

En las siguientes jurisdicciones, las órdenes de restitución se han sometido al dictado de una orden de restitución segura u órdenes espejo:

Australia
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane), [Referencia INCADAT: HC/E/AU 294];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWHC 1247, [2004] 2 FLR 499  [Referencia INCADAT: HC/E/ UKe 599];

Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [2008] 2 F.L.R. 1649, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 982];

Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 309];

Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El Juzgado Segundo de Niñez y Adolescencia de Panamá hizo lugar a una solicitud por parte del High Court inglés de medidas de protección accesorias a una orden sobre un derecho de visita internacional que debían ser registradas en el Estado en el que tendría lugar la visita. Véase:

Ruling Nº393-05-F, [Cita INCADAT: HC/E/PA 872].

Una solicitud de que una orden de restitución quedara sujeta a la implementación de órdenes espejo fue rechazada en

Israel
Family Application  8743/07 Y.D.G. v T.G., [Referencia INCADAT: HC/E/IL 983].

El Tribunal de Familia de Jerusalén decidió que dado que las acusaciones contra el padre no habían sido confirmadas, no había fundamentos para imponer condiciones para el regreso seguro del niño, más que ordenar que el padre deposite una suma de dinero de modo de garantizar su compromiso de permitirles vivir en su apartamento. No había necesidad de obtener una orden espejo de los tribunales de Estados Unidos, ya que la demora que ello produciría generaría un daño a los niños.

Compromisos

Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.

Prueba presentada oralmente

Para garantizar que los casos tramitados con arreglo al Convenio sean tratados con celeridad, como lo exige el Convenio, los tribunales en varias jurisdicciones han restringido el uso de la prueba testimonial. Véanse:

Australia
Gazi v. Gazi (1993) FLC 92-341, 16 Fam LR 18, [Cita INCADAT: HC/E/AU 277]

Debe observarse, sin embargo, que más recientemente la máxima instancia de Australia, la High Court, ha advertido contra la "resolución inadecuada, aunque pronta, de solicitudes de restitución", en cambio se exije un "examen minucioso respecto de las pruebas adecuadas". Véase:

M.W. v. Director-General, Department of Community Services [2008] HCA 12, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 988].

Canadá
Katsigiannis v. Kottick-Katsigianni (2001), 55 O.R. (3d) 456 (C.A.), [Referencia INCADAT: HC/E/CA 758]

El Tribunal de Apelaciones de Ontario sostuvo que si la credibilidad era un problema serio, los tribunales debían considerar escuchar las declaraciones de los testigos cuya credibilidad estuviera cuestionada en un procedimiento oral.

China - Hong Kong
S. v. S. [1998] 2 HKC 316, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 234]

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40];

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

En el caso anteriormente mencionado se aceptó que una situación en la que debería permitirse la prueba testimonial era aquella en la que la prueba documental se encontraba en conflicto directo.

Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWCA Civ 1366, [2005] 1 FLR 727, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 771];

En el caso anterior, el Tribunal de Apelación falló que un juez de primera instancia podría considerar de oficio el permitir la prueba testimonial cuando considerara que la prueba testimonial puede resultar determinante para el caso.

Sin embargo, para garantizar la exploración verbal respecto de la existencia de un grave riesgo de daño que era solo embrionario en la prueba escrita, un juez debía estar convencido de que existía una posibilidad realista de que la prueba testimonial configurara un caso del artículo 13(1)(b).

Re F. (Abduction: Child's Wishes) [2007] EWCA Civ 468, [2007] 2 FLR 697, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 906];

En este caso el Tribunal de Apelación afirmó que cuando se alegaba la excepción de aceptación posterior, se permitía de manera más general la prueba testimonial debido a la necesidad de asegurar el estado mental subjetivo del solicitante, así como también sus comunicaciones en respuesta al conocimiento del traslado o retención.

Finlandia
Supreme Court of Finland: KKO:2004:76, [Referencia INCADAT: HC/E/FI 839].

Irlanda
In the Matter of M. N. (A Child) [2008] IEHC 382, [Referencia INCADAT: HC/E/IE 992].

El juez de primera instancia observó que las solicitudes eran consideradas solo en relación a la prueba documental, excepto cuando el tribunal, en circunstancias excepcionales, ordenaba o permitía la prueba testimonial.

Nueva Zelanda
Secretary for Justice v. Abrahams, ex parte Brown, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 492];

Hall v. Hibbs [1995] NZFLR 762, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 248]

Sudáfrica
Pennello v. Pennello [2003] 1 All SA 716, [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 497];

Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA), [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

En el caso que antecede la Corte Suprema de Apelaciones observó que incluso cuando las partes no habían solicitado que se admitiera la prueba testimonial, esta se podría exigir cuando la cuestión del consentimiento no pudiera resolverse de otro modo. 

Estados Unidos de América
Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (Cal. App. 3d. Dist., 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USs 797].

El padre argumentó que el juzgado de primera instancia le había negado una audiencia justa, dado que había determinado los asuntos de hecho en disputa sin escuchar la prueba testimonial de las partes.

El Tribunal de Apelaciones rechazó su planteo, destacando que nada en el Convenio de La Haya da al padre el derecho a una audiencia de prueba con declaración jurada de testigos. También destacó que, de conformidad con la legislación de California, los alegatos podían ser usados en lugar de la declaración testimonial en varias situaciones.

El Tribunal además estableció que el padre no podía cuestionar la procedencia del procedimiento utilizado con relación a la prueba en la apelación, porque no había objetado el uso de declaraciones juradas como prueba en el juicio.

Para la consideración del uso de la prueba testimonial en los procedimientos del Convenio, ver: Beaumont P.R. y McEleavy P.E. 'The Hague Convention on International Child Abduction' OUP, Oxford, 1999 en p. 257 y ss.

En virtud de las normas aplicables en la Unión Europea para las sustracciones entre Estados de la UE (Reglamento del Consejo (CE) Nº 2201/2003 (Bruselas II bis)), las solicitudes en virtud del Convenio actualmente están sujetas a disposiciones adicionales, entre ellas el requisito de que se escuche al solicitante antes de denegar la restitución [artículo 11(5) Reglamento de Bruselas II bis], y, que se escuche al niño "durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez' [artículo 11(2) Reglamento de Bruselas II bis].

Demoras causadas por el progenitor solicitante luego de iniciado el procedimiento de restitución

Aún cuando parezca extraño, ha habido ejemplos de padres privados del niño que solo iniciaron el proceso y luego no lo impulsaron, o progenitores privados del niño que tuvieron éxito y obtuvieron una orden de restitución pero luego no tomaron las medidas necesarias para asegurar la ejecución de la decisión. La respuesta a estas situaciones se encuentra regida por las leyes de procedimiento del Estado miembro afectado.

No impulsar la tramitación de la solicitud

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Ua solicitud de restitución presentada por un padre privado del niño que luego esperó 10 meses antes de tomar alguna otra medida fue archivada por abuso en la utilización del proceso.

Re G. (Abduction: Striking Out Application) [1995] 2 FLR 410, [INCADAT cite: HC/E/UKe 170]

Incumplimiento en el pedido de la ejecución de las órdenes de restitución

Australia
Las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1986, Reg 19ª, establecen:

(1) Si un tribunal dicta una orden de restitución, la Autoridad Central responsable, el peticionante del artículo 3 o el demandado en el procedimiento, puede pedir al tribunal, que se dispense del cumplimiento de la decisión, de conformidad con el Formulario 2D.

(2) El tribunal puede ordenar la dispensa del cumplimiento de la orden de restitución, o de una parte de ella, solo si se ha demostrado que:

(a) todas las partes están de acuerdo en que se dispense el cumplimiento de la orden; o

(b) el cambio producido en las circunstancias luego del dictado de la orden de restitución haya tornado impracticable el cumplimiento de la orden; o

(c) existan circunstancias excepcionales que justifiquen la dispensa de la orden; o

(d) al momento del dictado de la orden de dispensa haya transcurrido mas de un año de la decisión de restitución o de la decisión de cualqueir instancia de apelación con respecto a la misma.

Nueva Zelanda
En el caso B. v. Secretary for Justice, 26 February 2008 [INCADAT cite: HC/E/UKe 965] el Tribunal Supremo (Christchurch) sostuvo que la ley neozelandesa no atribuía competencia para revocar una decisión de restitución si el padre privado del niño no había procurado la ejecución de la restitución. El juez sostuvo que si hubiera tenido competencia para hacerlo, habría revocado la decisión, ya que una demora de 6 meses era excesiva.

La decisión del Tribunal Superior fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones: Butler v. Craig [2008] NZCA 198.