CASO

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Nombre del caso

Re B. (Abduction: Article 13 Defence) [1997] 2 FLR 573

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 177

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

High Court (Inglaterra)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Estados Unidos de América

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

4 February 1997

Estado

Definitiva

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a) | Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Fallo

Restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 12 13(1)(a) 13(1)(b) 19

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Cuestiones generales
Carácter limitado de las excepciones
Consentimiento
Establecimiento del consentimiento
Grave riesgo de daño
Reino Unido: jurisprudencia de Inglaterra y Gales

SUMARIO

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Hechos

Los menores, dos varones, tenían 11 años y 5 años y 9 meses a la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Habían vivido en Estados Unidos la mayor parte de su vida. Los padres estaban casados y tenían derechos de custodia compartidos. En junio de 1996 la familia viajó a Inglaterra para disfrutar de unas vacaciones. Regresaron a los EE.UU. el 30 de julio de 1996.

Los padres entonces acordaron que se separarían y que la madre podía regresar a Inglaterra con el hijo menor durante tres meses. Debía traerlo de regreso el 19 de noviembre de 1996.

En septiembre de 1996 la madre le informó al padre que no regresaría. El 29 de noviembre de 1996 el padre solicitó la restitución del menor.

Fallo

Se ordenó la restitución; la retención era ilícita y no se había cumplido el nivel conforme al Artículo 13(1)(a) para demostrar que el padre había consentido.

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

Si bien había evidencia que sugería que el padre sabía que la madre no regresaría, a partir del resultado de: conversaciones, la compra de pasajes de ida solamente, la cantidad de equipaje llevado, el alquiler de una propiedad en Inglaterra y en realidad, la demora del padre para iniciar las actuaciones, dichas pruebas eran equívocas y no cumplían con el nivel necesario conforme al Artículo 13(1)(a) para establecer el consentimiento.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Sería un fracaso para la política del Convenio permitirle a un padre crear una situación psicológica y luego confiar en ella para demostrar un grave riesgo.

Comentario INCADAT

Carácter limitado de las excepciones

En curso de elaboración.

Establecimiento del consentimiento

Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].

En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.

Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].

Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.

Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].

La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.

Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].

El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.

Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El consentimiento podría ser expreso o tácito.

Suiza

5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];

5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];

5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].

La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.

Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].

Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.

Reino Unido: jurisprudencia de Inglaterra y Gales

El Tribunal de Apelaciones inglés ha adoptado un enfoque muy estricto respecto del artículo 13(1)(b) y, en efecto, la excepción se admite en contadas oportunidades. Los siguientes casos constituyen ejemplos en los que se estimó configurada la excepción:

Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 8];

Re M. (Abduction: Psychological Harm) [1997] 2 FLR 690, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 86];

Re M. (Abduction: Leave to Appeal) [1999] 2 FLR 550, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 263];

Re D. (Article 13B: Non-return) [2006] EWCA Civ 146, [2006] 2 FLR 305, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 818];

Klentzeris v. Klentzeris [2007] EWCA Civ 533, [2007] 2 FLR 996 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 931].