CASE

Case Name

I.V. c. W.B., Droit de la famille 092549, Cour d'appel de Montréal 21 octobre 2009, 2009 QCCA 1982

INCADAT reference

HC/E/CA 1096

Court

Country

CANADA

Name

Cour d'appel de Montréal

Level

Appellate Court

Judge(s)
Chamberland, Hesler, Kasirer (J.C.A.)

States involved

Requesting State

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Requested State

CANADA

Decision

Date

21 October 2009

Status

Final

Grounds

Habitual Residence - Art. 3 | Rights of Custody - Art. 3 | Consent - Art. 13(1)(a) | Acquiescence - Art. 13(1)(a)

Order

Appeal dismissed, return ordered

HC article(s) Considered

3 13(1)(a)

HC article(s) Relied Upon

3 13(1)(a)

Other provisions
Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants
Authorities | Cases referred to

-

INCADAT comment

Article 12 Return Mechanism

Rights of Custody
Sources of Custody Rights

Exceptions to Return

Consent
Establishing Consent
Grave Risk of Harm
German Case Law

SUMMARY

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Hechos

El caso se refería a un niño nacido en Inglaterra en 2005. La madre había dejado el hogar familiar y vuelto a Quebec para “ordenar su vida” en junio de 2006. A mediados de diciembre de 2007, el padre y el niño viajaron a Canadá. Se suponía que regresarían a Inglaterra el 28 de diciembre.

Sin embargo, el padre alargó la estadía y, eventualmente, regresó a Inglaterra por su cuenta a principios de febrero de 2008. El 4 de enero de 2009, el Tribunal Superior de Saint-François, en primera instancia, ordenó la restitución del niño a Inglaterra, con ejecución inmediata. La madre apeló la decisión. El 11 de febrero de 2009, un juez del Tribunal de Apelación negó un aplazamiento de la ejecución.

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada. El juez de primera instancia había considerado acertadamente que no aplicaba la excepción de consentimiento.

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

El Tribunal de Apelación observó que el juez de primera instancia consideró que el niño seguía teniendo su lugar de residencia habitual en Inglaterra al momento de la retención. La madre no controvirtió este punto en su apelación.

Derechos de custodia - art. 3

Según la madre, el juez no debería haber decidido que el padre tenía la custodia del niño. El Tribunal de Apelación señaló, sin embargo, que la madre había admitido dicha custodia durante el juicio.

El Tribunal de Apelación explicó que los derechos de custodia sobre un niño se regían por la legislación inglesa ya que era la ley de la residencia habitual y señaló que “las partes podrían haber presentado pruebas sobre la legislación inglesa de una manera más exhaustiva que presentando simplemente una copia de la Ley de Menores inglesa”, en particular mediante la obtención de una opinión o incluso una declaración testimonial de un experto en legislación familiar inglesa.

Añadió que la ley sobre la sustracción internacional e interprovincial de menores también le permitía al juez tomar en consideración legislación extranjera de manera directa, “sin necesidad de seguir los procedimientos específicos de obtención de pruebas […] que de otra manera aplicarían” y el juez podría incluso ordenarle a la parte demandante que “exhiba una decisión o certificación por parte de las autoridades” del Estado de residencia habitual del niño.

En el presente caso, considerando las admisiones de la madre, nada de eso se realizó. Sin embargo, el Tribunal señaló que la admisión de la madre parecía “consistente con la realidad”: el niño vivió solo con el padre desde 2006; el padre lo cuidó de manera diaria y permanente y podía determinar el lugar de residencia del niño (una de las características de los derechos de custodia).

El Tribunal añadió que no era sorprendente que el juez de primera instancia hubiera considerado que el padre ejercía los derechos de custodia, dado que había vivido solo con el niño “por más de 18 meses”.
 

Consentimiento - art. 13(1)(a)

Véase “Aceptación posterior” a continuación.

Aceptación posterior - art. 13(1)(a)

La madre argumentó que el padre había dado su consentimiento o aceptación posterior a la retención del niño. El Tribunal señaló que la carga probatoria recaía sobre la parte que había planteado la excepción, en este caso la madre. Ella criticó la evaluación de la credibilidad del padre y la importancia otorgada por el juez a las pruebas presentadas.

El Tribunal señaló que esta crítica estaba conectada con la "ponderación de las pruebas”, “un área donde el juez de primera instancia tiene una posición especial en comparación con los jueces de apelación, ya que tiene la ventaja de ver y escuchar a los testigos”.
Esta ventaja fue “particularmente evidente” en el presente caso, ya que la cuestión trataba sobre determinar las intenciones de los padres con respecto al niño y las pruebas presentadas al respecto eran inconsistentes. La madre no había convencido al Tribunal de Apelación de que “se había cometido un error manifiesto e invalidante que justificara su intervención”.

El Tribunal señaló que las versiones de los padres diferían a tal punto que el juez de primera instancia no había sido capaz de determinar quién de los padres “estaba diciendo la verdad sobre sus intenciones al momento del traslado del niño a Canadá y en lo subsiguiente”.
La madre no planteó la existencia de un error de derecho en la interpretación del juez sobre la excepción de consentimiento o aceptación posterior. Como el juez de primera instancia sostuvo que ella no había presentado pruebas, simplemente solicitó al Tribunal de Apelación que revisara las pruebas y encontrara que había existido el consentimiento y la aceptación posterior.

La presente era una cuestión de hecho, sobre la cual el juez de primera instancia, luego de ponderar todas las pruebas, se había encontrado “incapaz de determinar”. Por consiguiente, no había fundamento para la intervención. 
 

Autora  del sumario: Aude Fiorini, Reino Unido

Comentario INCADAT

Fuentes del derecho de custodia

En curso de elaboración.

Establecimiento del consentimiento

Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].

En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.

Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].

Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.

Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].

La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.

Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].

El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.

Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El consentimiento podría ser expreso o tácito.

Suiza

5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];

5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];

5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].

La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.

Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].

Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.

Jurisprudencia de Alemania

En curso de elaboración.