CASO

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Nombre del caso

Supreme Court of Finland 1995:110, S95/301

Referencia INCADAT

HC/E/FI 359

Tribunal

País

Finlandia

Nombre

Supreme Court of Finland

Instancia

última instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Suiza

Estado requerido

Finlandia

Fallo

Fecha

15 June 1995

Estado

Definitiva

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

Fallo

Restitución denegada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 13(1)(a)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3 13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Consentimiento
Clasificación del consentimiento
Establecimiento del consentimiento

SUMARIO

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Hechos

Los menores tenían seis y cuatro años en la fecha de la supuesta retención ilícita. Los padres estaban casados y la familia tenía su residencia habitual en Suiza. En noviembre de 1993, la madre viajó con los menores a Finlandia con el propósito de recibir un tratamiento médico a causa de su alcoholismo.

El padre expresó que a principios de abril de 1994, se enteró que su esposa no regresaría y tampoco permitiría el regreso de los menores a Suiza. Entonces, el padre solicitó que los menores fueran restituidos a Suiza.

En octubre de 1994, las partes celebraron un contrato provisorio por escrito de acuerdo con el cual los menores vivirían con su madre en Finlandia. El padre posteriormente declaró que lo habían obligado a celebrar el contrato a fin de poder ejercer el derecho de visita a sus hijos.

El 7 de diciembre de 1994, el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) de Helsinki (que actúa como el tribunal de primera instancia para las solicitudes en virtud del Convenio de La Haya en Finlandia) desestimó la solicitud de restitución del padre, y determinó que había prestado su consentimiento a la retención de los menores en virtud del acuerdo de octubre de 1994. El padre apeló ante la Supreme Court (Corte Suprema).

Fallo

Traslado ilicito pero restitución denegada; se había probado la medida exigida en virtud del artículo 13(1)(a), para demostrar que el padre había prestado su consentimiento a que los menores vivieran en Finlandia.

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

El tribunal sostuvo que al celebrar el contrato el padre había dado su consentimiento a la no restitución de los menores y, por lo tanto, la retención no se debía considerar ilícita. El tribunal destacó que el contrato se había consumado bajo la supervisión de las autoridades de bienestar social y que ambas partes habían contado con la asistencia de asesores legales. No se había producido evidencia alguna de que el padre hubiera sufrido coerción para celebrar el contrato. Asimismo, el tribunal consideró que no se podía considerar que la declaración del padre de que no se le habrían permitido las visitas a los menores si no hubiera celebrado el contrato tuviera un efecto en el análisis de la validez del contrato. El reclamo de que el padre no estaba al tanto de su derecho de solicitar la restitución de los menores en virtud del Convenio de La Haya tampoco tenía efecto alguno sobre el fallo en este caso.

Comentario INCADAT

Sobre hechos similares, el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) de Inglaterra en Re D. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 335 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 178] determinó que un padre que tenía una comprensión general de cómo funcionaba el Convenio y que, no obstante ello, participó en un proceso sustantivo de custodia en Gales, donde había sido trasladado el menor, había consentido en forma posterior al traslado ilícito.

También se podría hacer referencia a Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212, [1997] Fam Law 532 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55] donde el tribunal de primera instancia (trial court) reconoció que la importancia que debía atribuírsele al propósito general del Convenio era diferente en un caso en el cual se había establecido la existencia de consentimiento.

Clasificación del consentimiento

La clasificación del consentimiento ha traído dificultades. Algunos tribunales efectivamente han considerado que la cuestión del consentimiento hace a la ilicitud del traslado o la retención y por lo tanto debería considerarse en el marco del artículo 3. Véanse:

Australia
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 312];

Francia
CA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 897];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 54].

Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 1014].

Aunque la jurisprudencia inglesa había establecido claramente que el consentimiento debía ser considerado a la luz del artículo 13(1) a), ninguno de los miembros de las 2 salas del Tribunal de Apelaciones parecía estar enteramente convencido de esta posición.

Del mismo modo, puede hacerse referencia a ejemplos donde los jueces de primera instancia no consideraron la distinción del artículo 13(1) a), pero en los que el consentimiento, en términos de una conformidad inicial con la medida, se ha considerado relevante para la determinacion de la ilicitud. Véanse:

Canadá
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 969];

Suiza
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Cita INCADAT: HC/E/CH 425]

Reino Unido - Escocia
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 186].

El caso no fue considerado a la luz de la distinción de los artículos 3 y 13(1) a), pero dado que el padre había consentido el traslado, se entendió que no había habido ilicitud.

La opinión de la mayoría es ahora, sin embargo, que se debería considerar el consentimiento con relación al artículo 13(1) a). Véanse:

Australia
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 830];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 53];

T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912;

Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267];

Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 591];

Irlanda
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 287].

Reino Unido - Escocia
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 997];

Para una discusión sobre estas cuestiones, ver Beaumont y McEleavy, Convenio de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores, OUP, 1999 p. 132 ss.

Establecimiento del consentimiento

Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].

En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.

Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].

Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.

Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].

La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.

Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].

El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.

Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El consentimiento podría ser expreso o tácito.

Suiza

5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];

5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];

5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].

La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.

Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].

Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.