CASO

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Nombre del caso

P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673

Referencia INCADAT

HC/E/NZ 575

Tribunal

País

Nueva Zelanda

Nombre

High Court at Wellington (Nueva Zelanda)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Australia

Estado requerido

Nueva Zelanda

Fallo

Fecha

26 February 2003

Estado

Se deja sin efectos en apelación

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3 | Traslado y retención - arts. 3 y 12

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

3

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Traslado y retención
Retención por adelantado

SUMARIO

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Hechos

Los dos menores tenían 6 y casi 4 años de edad al momento de la supuesta retención ilícita. Los padres se separaron en marzo de 2001. En enero de 2002, la madre señaló que deseaba mudarse a Nueva Zelanda con los hijos. El padre inmediatamente inició acciones procesales, aunque lo padres podían llegar a un acuerdo amigable.

Este dispuso que los menores podían ir con la madre a Nueva Zelanda pero que regresarían a los dos años para pasar dos años con el padre en Australia. Este acuerdo de custodia compartida iba a continuar hasta que los menores alcanzaran la edad de 18 años. Se le dio curso y fue presentado en el Tribunal de Familia de Brisbane.

La madre y los menores dejaron Australia el 7 de febrero de 2002. El 4 de Julio la madre inició en Nueva Zelanda un proceso para obtener la custodia exclusiva. En su solicitud manifestó que sus hijos debían tener la seguridad de saber que no tendrían que volver a Australia en dos años.

El padre solicitó la restitución de los menores en virtud del Convenio de la Haya. El Tribunal de Familia de Porirua falló que los menores estaban siendo retenidos y que la retención era ilícita ya que los menores aún tenían la residencia habitual en Australia. La madre apeló.

Fallo

Apelación rechazada y restitución ordenada; la retención fue ilícita, los hijos aún tenían su residencia habitual en Australia en la fecha correspondiente.

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

La madre argumentó que los menores habían perdido su residencia habitual en Australia cuando dejaron Australia; o en cambio habían adquirido una residencia habitual en Nueva Zelanda en la fecha de la retención. Sin embrago el juez de primera instancia sostuvo que era imposible decir que el lugar de los menores y su desarrollo social era ahora Nueva Zelanda, simplemente porque ellos habían residido allí durante cinco meses y porque la madre deseaba la custodia. El juez determinó que Australia no había sido suplantada como país de residencia habitual de los menores.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El Tribunal de apelaciones confirmó las conclusiones del juez de primera instancia que sostenían que la madre al solicitar custodia exclusiva había cometido un acto de retención que era ilícito. Ya que su acción buscaba quitarle al padre su función de custodio. Se aceptó además que aunque los menores permanecerían en Nueva Zelanda según el acuerdo, su violación había sido efectiva y no meramente anticipada.

Comentario INCADAT

Retención por adelantado

Los tribunales han adoptado posiciones divergentes respecto de si es posible que surja una "retención por adelantado", es decir,  si es posible que un plazo lícito de retención se convierta en ilícito antes de la fecha programada para el regreso.

Esta posibilidad se aceptó implícitamente en:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 117].

Nueva Zelanda
P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 575] (Revocada en apelación - veáse más abajo)

Un número importante de tribunales, sin embargo, se ha rehusado a fallar declarando la ilicitud de una retención antes de la fecha programada de restitución.

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 975];

Nueva Zelanda
P. v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 583];

Reino Unido - Escocia
Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 75];

Estados Unidos de América
Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 584].