HC/E/UKs 75
Reino Unido - Escocia
Outer House of the Court of Session (Escocia)
Primera Instancia
Nueva Zelanda
Reino Unido - Escocia
12 June 1996
Definitiva
Residencia habitual - art. 3 | Derechos de custodia - art. 3
Solicitud desestimada
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Cuando la residencia con los padres se divide equitativamente es irreal, en la ausencia de otros factores que los diferencien, considerar la residencia con un padre como la persona principal a cargo del menor y permanecer con el otro en forma interrumpida. Las menores habían perdido su residencia habitual en Nueva Zelanda y habían adquirido su residencia habitual en Escocia. Había un firme propósito que ellas vivirían en Escocia por un periodo de dos años, sin embargo, serían restituidas a Nueva Zelanda.
En una declaración incidental, el juez de primera instancia afirmó que si uno expresa que actuará violando un acuerdo en una fecha futura, no significa que se cometa esa violación, o necesariamente cualquier violación. Por consiguiente, incluso si los menores habían sido residentes habituales de Nueva Zelanda, el tribunal habría determinado que la solicitud de la madre habría sido prematura, c.f. Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [INCADAT cite: HC/E/UKe 117].
Los tribunales han adoptado posiciones divergentes respecto de si es posible que surja una "retención por adelantado", es decir, si es posible que un plazo lícito de retención se convierta en ilícito antes de la fecha programada para el regreso.
Esta posibilidad se aceptó implícitamente en:
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 117].
Nueva Zelanda
P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 575] (Revocada en apelación - veáse más abajo)
Un número importante de tribunales, sin embargo, se ha rehusado a fallar declarando la ilicitud de una retención antes de la fecha programada de restitución.
China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 975];
Nueva Zelanda
P. v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 583];
Reino Unido - Escocia
Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 75];
Estados Unidos de América
Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 584].
La jurisprudencia relativa al Convenio presenta varios ejemplos de casos en que las partes o un tribunal pretenden impedir futuros procesos judiciales en un fuero que no sea el adecuado estableciendo la jurisdicción competente en el Estado contratante en que se presente la acción. En tales casos, habitualmente se contempla que el menor se mudará a otro Estado por un período extenso, a menudo de conformidad con un "acuerdo de custodia alternada", antes de regresar al Estado de origen designado.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que, con frecuencia, surgen conflictos acerca del lugar de residencia habitual del menor si ha permanecido por un periodo de tiempo extenso fuera del Estado de de residencia designado.
En casos en que el niño no es restituido al Estado de origen designado, los intentos de ejecutar un acuerdo de jurisdicción competente en el otro Estado contratante han fracasado. Véase:
Suecia
A.F.J. v. T.J., Supreme Administrative Court (Regeringsrätten) RÅ 1996 ref 52, 9 de mayo de 1996 [Referencia INCADAT: HC/E/SE 80];
Canadá
Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 800].
No obstante, en un caso en que un menor fue trasladado, con su participación voluntaria, al Estado de designado de su residencia, la decisión sobre la jurisdicción competente fue ratificada en vista de una posterior solicitud de restitución. Véase:
Israel
Family case 107064/99 K.L v. N.D.S., [Referencia INCADAT: HC/E/IL 835].
Para un ejemplo de un caso en que los padres intentaron incorporar una cláusula de jurisdicción competente en un acuerdo de custodia, aunque sin restringir la evolución de la residencia habitual de los hijos. Véase:
Nueva Zelanda
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 473].
La interpretación hecha por el Regeringsratten (Suecia) en A.F.J. v. T.J., según la cual la residencia habitual de un menor cambiará independientemente de la existencia de una cláusula de jurisdicción competente en un acuerdo de custodia compartida con traslado refleja la interpretación adoptada por:
el Tribunal Superior de Justicia (Court of Session) de Escocia en Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 75];
el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda en Punter v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 583] y,
el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 800].
Asimismo, debería hacerse referencia al Informe de la Tercera Reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (17 - 21 de marzo de 1997) en el párr. 16:
Los "acuerdos de custodia alternativa" (shuttle arrangements) pueden dar lugar a problemas al momento de determinar la residencia habitual del menor. La cuestión radica en establecer si dichos acuerdos pueden determinar la residencia habitual en forma vinculante para los tribunales a los que se les hubiera solicitado la restitución del menor, p. ej., mediante la inclusión de una cláusula adicional que establezca que no restituir al menor en la fecha acordada constituye retención ilícita según el Convenio u otros tipos de cláusulas de elección de foro. No obstante, dichas cláusulas de elección de foro no se encuentran previstas en el Convenio y las partes del acuerdo no deberían tener la facultad de crear una residencia habitual que no coincida con la residencia habitual de hecho del menor. En primer lugar, esto se debe a que el concepto de "residencial habitual" en el Convenio se considera una cuestión puramente fáctica y, en segundo lugar, a que el Convenio prevé un recurso muy específico aplicable en casos de emergencia y no tiene por objeto resolver conflictos parentales sobre el fondo de los derechos de custodia.
Para comentarios académicos ver:
Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 en pp. 99-101;
Schiratzki J., Friends at Odds - Construing Habitual Residence for Children in Sweden and the United States, International Journal of Law, Policy and the Family (2001), 297 - 326;
Schuz R., Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, (2001) Child and Family Law Quarterly 1.