HC/E/CA 592
Canadá
Newfoundland and Labrador Supreme Court - Court of Apelación (Canada)
Tribunal de Apelaciones
Estados Unidos de América
Canadá
22 September 2004
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Traslado y retención - arts. 3 y 12 | Integración del niño - art. 12(2)
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La madre no objetó el hecho de que se tratara de un traslado ilícito. El Tribunal, por consiguiente, centró su atención en la aplicación del Artículo 12 y en la fecha de iniciación del proceso. Si el proceso se había iniciado dentro del año del trasaldo ilícito, la restitución de la niña debía ordenarse en forma inmediata, sujeta a las excepciones comunes. Sin embargo, transcurrido más de un año aún debe ordenarse la restitución pero el Tribunal debía, asimismo, considerar si la niña había logrado establecerse en su nuevo ambiente. La madre alegó que el juez de primera instancia había cometido un error al considerar que había transcurrido menos de un año entre el traslado ilícito y la fecha de inicación del proceso. El Tribunal consideró los pasos seguidos luego de encontrar a la menor y evaluó si éstos equivalían a la ‘la inciación del proceso ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se encontraba la menor’. La solicitud de asistencia presentada por el padre ante la Autoridad Central del Estado de Washington claramente no podía ser caracterizada como la iniciación del proceso ante los tribunales de Newfoundland y Labrador. El planteo de la Solicitud de Asistencia a la Autoridad Central en Newfoundland y Labrador presentada por el padre tampoco podía constituir la iniciación del proceso. El tribunal sostuvo que estaba claro que la referencia a la palabra “adminitrativa” en el término “autoridad administrativa” (Artículo 12) o “procesos administrativos” (Artículo 7 f)) no implicaba a la Autoridad Central. Sino que, la autoridad judicial o administrativa de acuerdo con el Artículo 12 hace referencia a la entidad a cargo de la responsabilidad de determinar si se debe tomar una decisión en cuanto a la restitución de la menor. El Tribunal luego tomó en cuenta la notificación presentada por la Autoridad Central el 8 de diciembre de 2003 para asesorar al Tribunal General de Familia sobre el artículo 16 del Convenio. Sostuvo que existía una distinción entre notificar e iniciar un proceso. El Artículo 12 claramente contemplaba algo más que la notificiación al tribunal de acuerdo con el Artículo 16. De acuerdo con el Artículo 12 para peticionar una solicitud debe ser primero presentada. El Tribunal sostuvo que tal interpretación era consistente con las disposiciones del Artículo 11 con referencia a la demora. Porque si la notificación con respecto al Artículo 16 fue suficiente para iniciar el proceso, entraría en juego el plazo de seis semanas establecido en el Artículo 11 2) para tomar una decisión, y potencialmente dicho plazo vencería, como en el presente caso, antes de la presentación de la solicitud requiriendo que el tribunal se expida de acuerdo con el Convenio. Los principios ordinarios de interpretación establecen que tal resultado anómalo debe ser evitado. La solicitud por parte del padre fue, por consiguiente, entablada el 2 de marzo de 2004. En consecuencia, restaba determinar si la menor estaba ahora establecida en su nuevo ambiente.
Véase arriba la discusión sobre la identificación de la fecha de iniciación del proceso ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se encontraba la menor.
Inicialmente, esta cuestión de hecho incumbe al tribunal que haya tomado conocimiento de la solicitud de restitución. El problema puede tener relevancia cuando existen dudas sobre si el plazo de 12 meses al que se hace referencia en al artículo 12(1) ha vencido, o si hay incertidumbre respecto de si el acto presuntamente ilícito ha ocurrido antes o después de la entrada en vigor del Convenio entre el Estado de residencia habitual del menor y el Estado de refugio.
Ámbito internacional
Una cuestión jurídica que se ha suscitado y se ha resuelto con poca controversia en varios Estados está ligada al hecho de que el Convenio solo se ocupa de la protección internacional de menores trasladados o retenidos ilícitamente, y no del traslado o la retención de menores dentro del Estado de su residencia habitual. El traslado o la retención en cuestión debe necesariamente ser de la jurisdicción de los tribunales del Estado de residencia habitual del menor y no simplemente del cuidado de quien detenta la titularidad de los derechos de custodia.
Australia
Murray v. Director, Family Services (1993) FLC 92-416, [Cita INCADAT: HC/E/AU 113];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567, [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H.; Re S. (Abduction: Custody Rights) [1991] 2 AC 476, [1991] 3 All ER 230, [1991] 2 FLR 262, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 115];
Reino Unido – Escocia
Findlay v. Findlay 1994 SLT 709, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 184].
Sin embargo, en una de las causas más tempranas, Kilgour v. Kilgour 1987 SC 55, 1987 SLT 568, 1987 SCLR 344, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 116], las partes estaban de acuerdo en proceder sobre la base de que el traslado pertinente a los fines del Convenio comenzó con el traslado en violación de los derechos de custodia más que con el traslado del país donde el menor había vivido previamente.
En la causa israelí, Family Application 000111/07 Ploni vs. Almonit [Cita INCADAT: HC/E/IL 938], no se llegó a ningún acuerdo sobre el inicio del traslado. Un juez aceptó que la fecha pertinente era la fecha del traslado del Estado de residencia habitual mientras que el otro adoptó la opinión de que era la fecha de llegada a Israel.
Comunicación de la intención de no regresar al niño
Existen distintas posturas sobre si la retención comienza en el momento en que una persona decide no regresar al niño, o si comienza cuando el otro titular de derechos de custodia se entera de la intención de no regresar o esa intención le es comunicada.
Reino Unido – Inglaterra y Gales
En el asunto Re S. (Minors) (Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 117], el High Court inglés estaba dispuesto a aceptar que una decisión del padre sustractor, que no había sido comunicada, podía constituir un acto de retención ilícita.
Re A.Z. (A Minor) (Abduction: Acquiescence) [1993] 1 FLR 682, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 50]: el momento en que la madre decidió unilateralmente no regresar al niño no fue el momento en que la retención se convirtió en ilícita. No era más que una intención de retener al niño en el futuro, que no fue comunicada, la que podría haber revertido. La retención podría haber comenzado en la fecha en que la tía presentó, inaudita parte, una solicitud de residencia y una orden de protección.
Estados Unidos de América
Slagenweit v. Slagenweit, 841 F. Supp. 264 (N.D. Iowa 1993), [referencia INCADAT: HC/E/USf 143].
La retención ilícita solo comenzó cuando la madre comunicó claramente su intención de obtener nuevamente la custodia e invocó su derecho parental de vivir con su hija.
Zuker v. Andrews, 2 F. Supp. 2d 134 (D. Mass. 1998) [referencia INCADAT: HC/E/UKf 122], el Tribunal Federal de Distrito de Massachusetts estimó que la retención comienza cuando el padre custodio privado del niño constata objetivamente que el niño no regresará.
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [referencia INCADAT: HC/E/USf 879].
El Tribunal de Apelaciones estimó que, en última instancia, no es necesario pronunciarse sobre si el niño fue retenido o no según el Convenio hasta que un padre comunica de manera inequívoca su intención de recuperar su derecho de custodia. Sin embargo, asumió que esta norma era aplicable.