CASO

Descargar texto completo EN

Nombre del caso

Zenel v. Haddow 1993 SC 612

Referencia INCADAT

HC/E/UKs 76

Tribunal

País

Reino Unido - Escocia

Nombre

Inner House of the Court of Session (Extra Division) (Escocia)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Australia

Estado requerido

Reino Unido - Escocia

Fallo

Fecha

20 July 1993

Estado

Definitiva

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a) | Cuestiones procesales

Fallo

-

Artículo(s) del Convenio considerados

3 13(1)(a)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Traslado y retención
Retención por adelantado

Excepciones a la restitución

Consentimiento
Clasificación del consentimiento
Establecimiento del consentimiento
Consentimiento prospectivo

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR | ES

Hechos

La menor tenía un año y seis meses a la fecha del traslado. Entre las partes no estaba en disputa si el traslado había sido ilícito.

La pareja había vivido en Australia pero antes del nacimiento de la menor se separaron y la madre regresó a Escocia. Varios meses después del nacimiento, la madre y la menor regresaron a vivir con el padre de la misma a Australia. A condición de que si la relación nuevamente fracasaba ella y la niña podían regresar a Escocia.

Las partes convivieron durante quince meses. El 27 de noviembre de 1993, la madre se llevó en secreto a la menor a Escocia. El 25 de marzo de 1993 la Cámara Externa del Tribunal Superior de Justicia (Outer House) denegó la solicitud de restitución.

Fallo

Apelación rechazada y restitución denegada; la mayoría sostuvo que el acuerdo, de que la madre y la menor podían regresar a Escocia si la relación fracasaba, seguía vigente, por lo tanto se consideró que el padre había otorgado su consentimiento para el traslado.

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

El tribunal aceptó que debe haber un limite, respecto de la vinculación de las partes a un convenio para dejar la jurisdicción, y que seguramente se debe llegar a una etapa en la cual, para todos los fines prácticos, las partes deberían parecer haberse reconciliado totalmente y haber comenzado nuevamente una vida juntos. El tribunal sostuvo que el juez de primera instancia había llegado a la conclusión que aún debía llegarse a esa etapa en este caso El tribunal afirmó que podía darse consentimiento a un traslado que pudiese tener lugar en una fecha futura e incluso indefinida. En un fallo disidente, el Juez Morton sostuvo que el artículo 13, apartado 1, letra a) establece solo consentimiento o aceptación posterior en un acto concreto de traslado o retención. Agregó que, un consentimiento irrevocable a un posible futuro traslado en los casos en que las circunstancias actuales pudieran ser muy diferentes a las existentes cuando se otorgó el consentimiento, es muy difícil de encuadrar en el concepto de que es primordial el beneficio del menor. Sin embargo, si el consentimiento conforme lo previsto en el artículo 13, apartado 1, letra a) se refiere a un traslado en particular contemplado por la otra parte que tiene los derechos de custodia, y es mucho más fácil comprender que el consentimiento, si es otorgado, se otorga para beneficio del menor.

Cuestiones procesales

El tribunal llamó la atención sobre la importancia de una rápida aplicación del Convenio.

Comentario INCADAT

Retención por adelantado

Los tribunales han adoptado posiciones divergentes respecto de si es posible que surja una "retención por adelantado", es decir,  si es posible que un plazo lícito de retención se convierta en ilícito antes de la fecha programada para el regreso.

Esta posibilidad se aceptó implícitamente en:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 117].

Nueva Zelanda
P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 575] (Revocada en apelación - veáse más abajo)

Un número importante de tribunales, sin embargo, se ha rehusado a fallar declarando la ilicitud de una retención antes de la fecha programada de restitución.

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 975];

Nueva Zelanda
P. v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 583];

Reino Unido - Escocia
Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 75];

Estados Unidos de América
Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 584].

Clasificación del consentimiento

La clasificación del consentimiento ha traído dificultades. Algunos tribunales efectivamente han considerado que la cuestión del consentimiento hace a la ilicitud del traslado o la retención y por lo tanto debería considerarse en el marco del artículo 3. Véanse:

Australia
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 312];

Francia
CA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 897];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 54].

Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 1014].

Aunque la jurisprudencia inglesa había establecido claramente que el consentimiento debía ser considerado a la luz del artículo 13(1) a), ninguno de los miembros de las 2 salas del Tribunal de Apelaciones parecía estar enteramente convencido de esta posición.

Del mismo modo, puede hacerse referencia a ejemplos donde los jueces de primera instancia no consideraron la distinción del artículo 13(1) a), pero en los que el consentimiento, en términos de una conformidad inicial con la medida, se ha considerado relevante para la determinacion de la ilicitud. Véanse:

Canadá
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 969];

Suiza
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Cita INCADAT: HC/E/CH 425]

Reino Unido - Escocia
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 186].

El caso no fue considerado a la luz de la distinción de los artículos 3 y 13(1) a), pero dado que el padre había consentido el traslado, se entendió que no había habido ilicitud.

La opinión de la mayoría es ahora, sin embargo, que se debería considerar el consentimiento con relación al artículo 13(1) a). Véanse:

Australia
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 830];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 53];

T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912;

Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267];

Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 591];

Irlanda
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 287].

Reino Unido - Escocia
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 997];

Para una discusión sobre estas cuestiones, ver Beaumont y McEleavy, Convenio de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores, OUP, 1999 p. 132 ss.

Establecimiento del consentimiento

Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].

En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.

Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].

Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.

Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].

La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.

Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].

El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.

Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El consentimiento podría ser expreso o tácito.

Suiza

5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];

5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];

5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].

La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.

Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].

Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.

Consentimiento prospectivo

Existe jurisprudencia en la que se consideró que se puede consentir de manera válida un futuro traslado. Véanse:

Canadá
Decision of 4 September 1998 [1998] R.D.F. 701 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 333].

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re L. (Abduction: Future Consent) [2007] EWHC 2181 (Fam), [2008] 1 FLR 915; [Referencita INCADAT: HC/E/UKs 993].

Se sostuvo que el acaecimiento de un acontecimiento debe ser razonablemente determinable y no debe haber habido un cambio material en las circunstancias desde que se prestó el consentimiento.

Reino Unido - Escocia
Zenel v. Haddow 1993 SC 612 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 76].

Para una crítica de la opinión de la mayoría en Zenel v. Haddow, véanse:

Comentario del caso 1993 SCLR 872 at 884, 885;

G. Maher, Consent to Wrongful Child Abduction under the Hague Convention, 1993 SLT 281;

P. Beaumont and P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999, pp. 129, 130.