CASO

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Nombre del caso

Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249, [1994] Fam Law 606

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 4

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

Court of Appeal (Inglaterra)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Australia

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

29 April 1994

Estado

Definitiva

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12 | Derechos de custodia - art. 3

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 5

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Mecanismo de restitución del artículo 12

Derechos de custodia
Derechos de custodia imperfectos

Excepciones a la restitución

Consentimiento
Consentimiento y supuesto fraude

SUMARIO

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Hechos

El menor tenía 6 años y cuatro meses en la fecha de la supuesta retención ilícita. Había vivido toda su vida en Australia Occidental. Los padres no estaban casados y el padre no tenía derechos de custodia respecto del niño. No obstante, durante los seis meses antes del traslado, el padre era la persona principal a cargo del niño, la madre había regresado a Gales en abril de 1992, su país de origen.

Antes de que la abuela materna se llevara al menor a Gales para visitar a la madre, el abogado del padre preparó un acuerdo mediante el cual se establecía que los padres tendrían la guarda conjunta del niño en tanto que el padre tendría a su cargo la custodia exclusiva. Sin embargo, este acuerdo no fue homologado por el tribunal local y por lo tanto no era ejecutable en virtud de la legislación de Australia Occidental.

El 30 de marzo de 1994, la High Court ordenó la restitución del niño, al establecer que el padre había adquirido un derecho equivalente al "derecho de custodia" en el sentido del Convenio: en primer lugar por desempeñar un papel activo en el cuidado del niño; en segundo lugar, por el estatus que la madre y la abuela materna le adjudicaron en tanto que su consentimiento era necesario para que el niño pudiera salir del país u obtener un pasaporte; y en tercer lugar, en virtud de los derechos que la madre le reconoció o confirió al firmar el acuerdo de separación.

La madre presentó recurso de apelación.

Fallo

Se ordenó la restitución; el rol desempeñado por el padre, quien no estaba casado, en el cuidado del niño fue suficiente para atribuirle los derechos de custodia. Estos derechos fueron violados cuando el niño fue llevado a Gales en forma ilícita.

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12

Es improbable que el consentimiento para el traslado de un menor sea considerado válido cuando ha sido obtenido mediante un engaño calculado y deliberado.

Derechos de custodia - art. 3

La mayoría afirmó que el concepto de derechos de custodia, en el contexto del Convenio, debía interpretarse en el sentido más amplio posible. En particular, debía extenderse hasta abarcar los “derechos incoados”, es decir, los derechos de custodia no reconocidos por ley pero que un tribunal con probabilidad podría confirmar en interés de cada menor. Sin embargo, ésta es una cuestión que debe determinarse a la luz de las circunstancias de cada caso. La opinión disidente sostenía que el padre no tenía derecho de custodia alguno y por consiguiente no se había producido un traslado o retención ilícita.

Comentario INCADAT

Derechos de custodia imperfectos

La invocación de "derechos de custodia imperfectos" para que pueda activarse el mecanismo convencional para solicitantes que han cuidado activamente de menores trasladados o retenidos pero que carecen de derechos de custodia, fue identificada por primera vez en la decisión inglesa:

Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 4],

y seguida posteriormente en dicha jurisdicción en:

Re O. (Child Abduction: Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 5];

Re G. (Abduction: Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 505].

El concepto ha sido objeto de consideración judicial en:

Re W. (Minors) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Referencia INCADAT: HC/E/Uke 503];

Re B. (A Minor) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 504];

Re G. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam); [2002] ALL ER (D) 79 (Nov), [2003] 1 FLR 252 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 506].

En una decisión inglesa de primera instancia, Re J. (Abduction: Declaration of Wrongful Removal) [1999] 2 FLR 653 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 265], se puso en duda si el concepto era congruente con la decisión de la Cámara de los Lores en Re J. (A Minor)(Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2], donde se sostuvo que la custodia de facto no era suficiente para constituir derechos de custodia en el sentido del Convenio.

El concepto de "derechos de custodia imperfectos" ha suscitado tanto apoyo como oposición en otros Estados contratantes.

El concepto obtuvo apoyo en la decisión de primera instancia de Nueva Zelanda:
Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 471].

Sin embargo, el concepto fue expresamente rechazado por la mayoría del Tribunal Supremo de Irlanda en la decisión de: H.I. v. M.G. [1999] 2 ILRM 1; [2000] 1 IR 110 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 284].

Keane J. afirmó que sería ir demasiado lejos aceptar que había "un área remota indefinida de derechos de custodia imperfectos no atribuidos en ningún sentido por el Derecho del Estado requirente a la parte que los invoca o al propio tribunal, sino un reconocimiento por parte del Estado requerido de su capacidad de protección según los términos del Convenio."

Para una crítica académica del concepto, véase:

Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, en p. 60. Actualizado el 31 de marzo de 2005 y el 17 de febrero de 2009.

Consentimiento y supuesto fraude

Existen ejemplos de casos donde se ha argumentado que el consentimiento prima facie debe estar viciado por un supuesto fraude por parte del sustractor. Véase, por ejemplo:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267].

El hecho de que bajo pretexto se presentara a la madre un documento que acreditaba consentimiento al traslado de menores no necesariamente llevaba a la conclusión de que se tratara de una trampa. Se concluyó que la madre había prestado consentimiento. No obstante, el juez del juicio ejerció su discreción para expedir una orden de restitución.

Israel
Family Application 2059/07 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/IL 940].

Se rechazó el supuesto de fraude; se concluyó que el consentimiento del padre fue informado y puesto que la madre había confiado en él, el padre no podía retractarse de su consentimiento inicial al traslado.