HC/E/IL 832
Israel
Tribunal de Apelaciones
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Israel
26 March 1997
Definitiva
Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Compromisos
Restitución ordenada sujeta a los compromisos asumidos
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La niña tenía ocho meses al momento del supuesto traslado ilícito. Los padres estaban casados y tenían derechos de custodia compartidos. Vivían juntos en en Inglaterra. Hubo alegaciones de maltrato físico y verbal de parte del padre hacia la madre.
El 24 de junio de 1995, la madre, con ayuda de la abuela materna, llevó a la niña a Israel. El 22 de mayo de 1996, la solicitud de restitución fue rechazada por el Tribunal de Distrito de Nazaret; el tribunal consideró que se había probado la excepción del artículo 13(1)(b). El padre presentó un recurso de apelación ante el Tribunal Supremo.
Apelación concedida, restitución ordenada sujeta a los compromisos asumidos. El traslado fue ilícito y cualquier daño potencial hacia la niña por el retorno podía ser minimizado mediante el cumplimiento por parte del padre de las condiciones establecidas. En cualquier caso, la niña podía ser protegida por las autoridad Inglesas.
El Tribunal Supremo sostuvo que la excepción del artículo 13(1)(b) no aplicaba en el presente caso por los siguientes motivos: (1) Si la niña regresaba con su madre no habría grave riesgo de daño para la niña. El Tribunal convenció a la madre para que acompañara a la niña de regreso a Inglaterra; (2) El perito manifestó que el riesgo de daño a la niña se derivaba del efecto que tendría en la madre el regreso a Inglaterra. El Tribunal sostuvo que esta sería la situación en la mayoría de los casos en los que el padre sustractor se ve obligado a acompañar al niño y que confirmar la excepción en dichos casos podría socavar el Convenio; (3) Se podía confiar en que las autoridades inglesas protegerían tanto a la madre como a la niña de cualquier daño por parte del padre; y (4) Las condiciones impuestas al padre también minimizarían el riesgo de cualquier daño.
La orden de restitución se dictó sujeta a las siguientes condiciones que el padre debía cumplir: (a) La niña debía quedar bajo la custodia exclusiva de la madre en Inglaterra y el padre no debía verla a menos que los tribunales ingleses ordenaran lo contrario; (b) El padre no debía ponerse en contacto con la madre por ningún medio a menos que los tribunales ingleses ordenaran lo contrario; c) La madre y la niña debían vivir en un departamento separado, en un lugar elegido por la madre, y el padre debía hacerse cargo de los gastos; y (d) El padre debía depositar 5.000 euros en el Tribunal para cubrir los gastos de manutención de la madre y de la niña en Inglaterra.
Véase una crítica de la interpretación del artículo 13(1)(b) realizada en el presente caso, en R. Schuz, "The Hague Child Abduction Convention and Children's Rights", Transnational Law and Contemporary Problems, Vol. 12, No. 2 (2002) 396, págs. 443-447.
En 2001, la Cuarta Comisión Especial para revisar el funcionamiento del Convenio sobre Sustracción de Menores de 1980 recomendó que los Estados contratantes fomenten de manera activa la cooperación judicial internacional. Esta visión se repitió durante la Quinta Comisión Especial de 2006.
Cuando esta cooperación se ha manifestado mediante comunicaciones directas entre jueces, se ha observado que se deben respetar los estándares y salvaguardias procesales del foro. Esto último fue reconocido en los Principios 6.1 a 6.5 de los "Lineamientos Emergentes y Principios Generales sobre las Comunicaciones Judiciales" (Doc. Prel. Nº 3A a la atención de la Comisión Especial de junio de 2011, revisado en julio de 2012):
"6.1 Todo juez que intervenga en una comunicación judicial directa debe respetar las leyes de su jurisdicción.
6.2 Al momento de establecer la comunicación, cada juez que conoce del caso deberá mantener la independencia para arribar a su propia decisión en el asunto en cuestión.
6.3 Las comunicaciones no deben comprometer la independencia del juez que conoce del caso para llegar a su propia decisión en el asunto en cuestión.
6.4 En los Estados contratantes donde se practican las comunicaciones judiciales directas, las siguientes son salvaguardias procesales comúnmente aceptadas:
6.5 Nada en estas salvaguardias comúnmente aceptadas impide al juez que entienda en el caso seguir sus reglas de derecho interno o prácticas que le den mayor libertad."
La cooperación judicial directa se ha empleado en muchos Estados:
Canadá
Y.D. v. J.B., [1996] R.D.F. 753 (Que.C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA/ 369]
Hoole v. Hoole, 2008 BCSC 1248 [Referencia INCADAT: HC/E/CA/ 991]
Adkins v. Adkins, 2009 BCSC 337 [Referencia INCADAT: HC/E/CA/ 1108]
En este caso, gracias a la comunicación directa, se suspendió el procedimiento en virtud del Convenio por estar pendiente de resolución un asunto de custodia de fondo en el tribunal competente del estado de residencia habitual del menor en Nevada, Estados Unidos de América.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re M. and J. (Abduction) (International Judicial Collaboration) [1999] 3 FCR 721 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 266]
Re A. (Custody Decision after Maltese Non-Return Order) [2006] EWHC 3397, [2007] 1 FLR 1923 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 883]
Reino Unido - Irlanda del Norte
RA v DA [2012] NIFam 9 [Referencia INCADAT: HC/E/UKn 1197]
Estados Unidos de América
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 960713571S (Conn. Super. Ct. Sept. 24, 1997) [Referencia INCADAT: HC/E/USs 97]
En el art. 110 de la ley uniforme sobre competencia y ejecución en materia de custodia de menores (Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (1997)) se establece una disposición especial para las comunicaciones judiciales. Véase:
http://www.uniformlaws.org/shared/docs/child_custody_jurisdiction/uccjea_final_97.pdf
El High Court de la Región Administrativa Especial de Hong Kong - Tribunal de Apelaciones planteó críticas a la cooperación judicial directa en la decisión: D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Referencia INCADAT: HC/E/HK 595].
P. Lortie, de la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, emprendió un estudio detallado de todos los aspectos de la cooperación judicial internacional por primera vez en 2002: "Mecanismos prácticos para facilitar las comunicaciones judiciales internacionales directas en el contexto del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: Informe Preliminar", Doc. Prel. Nº 6 de agosto de 2002 a la atención de la Comisión Especial de septiembre/octubre de 2002.
En 2006, Philippe Lortie preparó el "Informe sobre las comunicaciones judiciales en el contexto de la protección internacional de menores", Doc. Prel. N° 8 de octubre de 2006 a la atención de la Quinta Reunión de la Comisión Especial para revisar el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (30 de octubre - 9 de noviembre de 2006).
(Véase < www.hcch.net >, en la "Sección Sustracción de Niños" luego "Comisiones Especiales sobre el funcionamiento práctico del Convenio" y "Documentos Preliminares".)
En 2013, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya publicó el folleto "Comunicaciones judiciales directas - Lineamientos emergentes, relativos al desarrollo de la Red Internacional de Jueces de La Haya y Principios Generales sobre Comunicaciones Judiciales, que comprende las salvaguardias comúnmente aceptadas para las Comunicaciones Judiciales Directas en casos específicos, en el contexto de la Red Internacional de Jueces de La Haya". (Véase < www.hcch.net >, "Publicaciones", luego "Folletos").
Para otros comentarios véase: Conferencia de La Haya "El Boletín de los Jueces" Tomo IV/Verano de 2002 y Tomo XV/Otoño 2009. (Véase < www.hcch.net >, "Sección Sustracción de Niños", luego " Boletín de los Jueces").
R. Moglove Diamond, "Canadian Initiatives Respecting the Handling of Hague Abduction Convention Cases" (2008) 50 R.F.L. (6th) 275.
(Junio de 2014)
En curso de elaboración.
Una cuestión controvertida es cómo responder cuando el padre que ejerce el cuidado principal del menor lo sustrae y amenaza con no acompañarlo de regreso al Estado de residencia habitual en caso de expedirse una orden de restitución.
Los tribunales de muchos Estados contratantes han adoptado un enfoque muy estricto, por lo que, salvo en situaciones muy excepcionales, se han rehusado a estimar la excepción del artículo 13(1)(b) cuando se presenta este argumento relativo a la negativa del sustractor a regresar. Véanse:
Austria
4Ob1523/96, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 27/02/1996 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 561]
Canadá
M.G. c. R.F., [2002] R.J.Q. 2132 (Que. C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 762]
N.P. v. A.B.P., [1999] R.D.F. 38 (Que. C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 764]
En este caso se dictó una resolución de no restitución porque los hechos eran excepcionales. Había habido una amenaza genuina a la madre, que justificadamente le generó temor por su seguridad si regresaba a Israel. Fue engañada y llevada a Israel, vendida a la mafia rusa y revendida al padre, quien la forzó a prostituirse. Fue encerrada, golpeada por el padre, violada y amenazada. Estaba realmente atemorizada, por lo que no podía esperarse que regresara a Israel. Habría sido totalmente inapropiado enviar al niño de regreso sin su madre a un padre que había estado comprando y vendiendo mujeres y llevando adelante un negocio de prostitución.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 34]
Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 269]
No obstante, una sentencia más reciente del Tribunal de Apelaciones inglés ha refinado el enfoque del caso C. v. C.: Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] EWCA Civ 908, [2002] 3 FCR 43 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 469].
En este caso, se resolvió que la negativa de una madre a restituir al menor era apta para configurar una defensa, puesto que no constituía un acto carente de razonabilidad, sino que surgía como consecuencia de una enfermedad que ella padecía. Cabe destacar, sin embargo, que aun así se expidió una orden de restitución. En este marco se puede hacer referencia a las sentencias del Tribunal Supremo del Reino Unido en Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 1068] y Re S. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2012] UKSC 10, [2012] 2 A.C. 257 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 1147]. En estas decisiones se aceptó que el temor que una madre podía tener con respecto a la restitución ―aunque no estuviere fundado en riesgos objetivos, pero sí fuere de una intensidad tal como para considerar que el retorno podría afectar sus habilidades de cuidado al punto de que la situación del niño podría volverse intolerable―, en principio, podría ser suficiente para declarar configurada la excepción del artículo 13(1)(b).
Alemania
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden (tribunal regional superior) [Referencia INCADAT: HC/E/DE 486]
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln (tribunal regional superior) [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491]
Anteriormente, se había adoptado una interpretación mucho más liberal: 17 UF 260/98, Oberlandesgericht Stuttgart [Referencia INCADAT: HC/E/DE 323]
Suiza
5P.71/2003 /min, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 788]
5P.65/2002/bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referenia INCADAT: HC/E/CH 789]
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841]
5A_285/2007 /frs, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 955]
5A_479/2012, IIe Cour de droit civil [Referencia INCADAT: HC/E/CH 1179]
Nueva Zelanda
K.S. v. LS. [2003] 3 NZLR 837 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 770]
Reino Unido - Escocia
McCarthy v. McCarthy [1994] SLT 743 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 26]
Estados Unidos de América
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 96071351S (Conn. Super. Ct. September 24, 1997) [Referencia INCADAT: HC/E/USs 97]
En otros Estados contratantes, el enfoque adoptado con respecto a los argumentos tendentes a la no restitución ha sido diferente:
Australia
En Australia, en un principio, la jurisprudencia relativa al Convenio adoptó un enfoque muy estricto con respecto a los argumentos tendentes a la no restitución. Véase:
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Referencia INCADAT: HC/E/AU 294]
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 293]
En la sentencia State Central Authority v. Ardito, de 20 de octubre de 1997 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 283], el Tribunal de Familia de Melbourne estimó que la excepción de grave riesgo se encontraba configurada por la negativa de la madre a la restitución, pero, en este caso, a la madre se le había negado la entrada a los Estados Unidos de América, Estado de residencia habitual del menor.
Luego de la sentencia dictada por el High Court de Australia (la máxima autoridad judicial en el país), en el marco de las apelaciones conjuntas D.P. v. Commonwealth Central Authority; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401; (2001) FLC 93-081) [Referencia INCADAT: HC/E/AU 346, 347], se prestó más atención a la situación que debe enfrentar el menor luego de la restitución.
En el marco de los casos en que el progenitor sustractor era la persona que ejercía el cuidado principal del menor, que luego se niega a regresar al Estado de residencia habitual del menor, véase: Director General, Department of Families v. RSP. [2003] FamCA 623 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 544].
Francia
En Francia, un enfoque permisivo del artículo 13(1)(b) ha sido reemplazado por una interpretación mucho más restrictiva. Véanse:
Cass. Civ. 1ère 12.7.1994, S. c. S., Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Referencia INCADAT: HC/E/FR 103]
Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, No de pourvoi 98-17902 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 498]
Los casos siguientes constituyen ejemplos de la interpretación más estricta:
Cass Civ 1ère, 25 janvier 2005, No de pourvoi 02-17411 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 708]
CA Agen, 1 décembre 2011, No de pourvoi 11/01437 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 1172]
Israel
En la jurisprudencia israelí se han adoptado respuestas divergentes a los argumentos tendentes a la no restitución:
Civil Appeal 4391/96 Ro. v. Ro [Referencia INCADAT: HC/E/IL 832]
A diferencia de:
Family Appeal 621/04 D.Y. v. D.R. [Referencia INCADAT: HC/E/IL 833]
Polonia
Decisión de la Corte Suprema, 7 de octubre de 1998, I CKN 745/98 [Referencia INCADAT: HC/E/PL 700]
La Corte Suprema señaló que privar a la niña del cuidado de su madre, si esta última decidía permanecer en Polonia, era contrario al interés superior de la menor. No obstante, también afirmó que si permanecía en Polonia, estar privada del cuidado de su padre también era contrario a sus intereses. Por estas razones, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se podía declarar que la restitución fuera a colocarla en una situación intolerable.
Decisión de la Corte Suprema, 1 de diciembre de 1999, I CKN 992/99 [Referencia INCADAT: HC/E/PL 701]
La Corte Suprema precisó que el típico argumento sobre la posible separación del niño del padre privado del menor no es suficiente, en principio, para que se configure la excepción. Declaró que en los casos en los que no existen obstáculos objetivos para que el padre sustractor regrese, se puede presumir que el padre sustractor adjudica una mayor importancia a su propio interés que al interés del niño.
La Corte añadió que el miedo del padre sustractor a incurrir en responsabilidad penal no constituye un obstáculo objetivo a la restitución, ya que se considera que debería haber sido consciente de sus acciones. Sin embargo, la situación se complica cuando los niños son muy pequeños. La Corte declaró que el lazo especial que existe entre la madre y su bebe hace que la separación sea posible solo en casos excepcionales, aun cuando no existan circunstancias objetivas que obstaculicen el regreso de la madre al Estado de residencia habitual. La Corte declaró que en los casos en que la madre de un niño pequeño se niega a la restitución, por la razón que fuere, se deberá desestimar la demanda de retorno sobre la base del artículo 13(1)(b). En base a los hechos del caso, se resolvió en favor de la restitución.
Uruguay
Solicitud conforme al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores - Casación, IUE 9999-68/2010 [Referencia INCADAT: HC/E/UY 1185]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Existen sentencias del TEDH en las que se adoptó un enfoque estricto con respecto a la compatibilidad de las excepciones del Convenio de La Haya con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En algunos de estos casos se plantearon argumentos respecto de la cuestión del grave riesgo, incluso en asuntos en los que el padre sustractor ha expresado una negativa a acompañar al niño en el retorno. Véase:
Ilker Ensar Uyanık c. Turquie (Application No 60328/09) [Referencia INCADAT: HC/E/ 1169]
En este caso, el TEDH acogió la apelación del padre solicitante en donde este planteaba que la negativa de los tribunales turcos a resolver la restitución del menor implicaba una vulneración del artículo 8 del CEDH. El TEDH afirmó que si bien se debe tener en cuenta la corta edad del menor para determinar qué es lo más conveniente para él en un asunto de sustracción, no se puede considerar este criterio por sí solo como justificación suficiente, en el sentido del Convenio de La Haya, para desestimar la demanda de restitución.
Se ha recurrido a pruebas periciales para determinar las consecuencias que pueden resultar de la separación del menor del padre sustractor.
Maumousseau and Washington v. France (Application No 39388/05), 6 de diciembre de 2007 [Referencia INCADAT: HC/E/ 942]
Lipowsky and McCormack v. Germany (Application No 26755/10), 18 de enero de 2011 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1201]
MR and LR v. Estonia (Application No 13420/12), 15 de mayo de 2012 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1177]
Sin embargo, también cabe señalar que desde la sentencia de la Gran Sala del caso Neulinger and Shuruk v. Switzerland ha habido ejemplos en los que se ha adoptado un enfoque menos estricto. En esta sentencia se había puesto énfasis en el interés superior del niño en el marco de una demanda de restitución, y en determinar si los tribunales nacionales habían llevado a cabo un examen pormenorizado de la situación familiar y una evaluación equilibrada y razonable de los intereses de cada una de las partes. Véanse:
Neulinger and Shuruk v. Switzerland (Application No 41615/07), Gran Sala, 6 de julio de 2010 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1323]
X. c. Letonia (demanda n.° 27853/09), 13 de diciembre de 2011 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1146]; y sentencia de la Gran Sala X. c. Letonia (demanda n.° 27853/09), Gran Sala [Referencia INCADAT: HC/E/ 1234]
B. v. Belgium (Application No 4320/11), 10 de julio de 2012 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1171]
En este caso, la mayoría sostuvo que el retorno del menor a los Estados Unidos de América constituiría una violación al artículo 8 del CEDH. Se declaró que el proceso decisorio del Tribunal de Apelaciones de Bélgica con respecto al artículo 13(1)(b) no había observado los requisitos procesales inherentes al artículo 8 del CEDH. Los dos jueces que votaron en disidencia resaltaron, no obstante, que el riesgo al que hace referencia el artículo 13 no debe estar relacionado únicamente con la separación del menor del padre sustractor.
(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)