AFFAIRE

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Nom de l'affaire

Tabacchi v. Harrison, 2000 WL 190576 (N.D.Ill.)

Référence INCADAT

HC/E/USf 465

Juridiction

Pays

États-Unis d'Amérique - Niveau fédéral

Nom

Cour de district des Etats-Unis pour le district nord de l'Illinois, division Est. (United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division)

Degré

Première instance

États concernés

État requérant

Italie

État requis

États-Unis d'Amérique - Niveau fédéral

Décision

Date

2 August 2000

Statut

Définitif

Motifs

Déplacement et non-retour - art. 3 et 12 | Acquiescement - art. 13(1)(a) | Risque grave - art. 13(1)(b)

Décision

Retour ordonné sujet à des engagements

Article(s) de la Convention visé(s)

3 12 13(1)(a) 13(1)(b)

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

3 12 13(1)(a) 13(1)(b)

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Exceptions au retour

Problèmes généraux
Nature limitée des exceptions
Acquiescement
Acquiescement
Risque grave de danger
Allégations de mauvais traitement et abus sexuel

Mise en œuvre & difficultés d’application

Mesures facilitant le retour de l’enfant
Engagements

RÉSUMÉ

Résumé disponible en EN | FR | ES

Hechos

La menor, un niña, tenía 1 año y nueve meses de edad en la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Había vivido en Italia toda su vida. Sus padres estaban casados y ejercían derechos de custodia conjuntos hasta el momento de la sustracción.

En enero de 1999 los padres tuvieron una discusión que hizo que la madre se fuera del hogar familiar con la menor. El 15 de enero una amiga recíproca informó a la madre que el padre había dado su permiso para ella se llevara a la menor a Estados Unidos con la condición de que firmara un documento. Sin embargo, cuando la madre habló posteriormente con el padre en relación con su intención de irse, éste la amenazó con recurrir a la policía. Se entabló una violenta discusión y esa tarde el padre presentó en la policía una denuncia del incidente.

El 16 de enero el padre fue a un tribunal de familia en Roma para averiguar las medidas que él podía adoptar para evitar que la madre se llevara a su hija del país. Se le indicó que anotara el nombre de la menor en un registro de pasaportes para prohibir su traslado fuera del país. Esto es lo que hizo.

No obstante, el mismo día la madre se llevó a la menor a Estados Unidos a través del Reino Unido sin conocimiento del padre. Le envió a éste una tarjeta desde el aeropuerto italiano en la que decía que no intentaría prohibirle el acceso a su hija después de su partida del país. El 21 de enero de 1999 la madre solicitó el divorcio en Illinois.

El 11 de febrero de 1999 el padre solicitó en un tribunal de Roma la separación formal de la madre así como la custodia de la menor. Su solicitud de separación fue concedida el 27 de julio de 1999 y el tribunal otorgó a la madre la custodia provisoria de la menor hasta que se evaluara la aptitud de la madre y el padre como progenitores. El 22 de junio de 1999 el padre solicitó la restitución de la menor.

Fallo

Restitución ordenada con la exigencia de un compromiso; no se había probado lo dispuesto en el artículo 13(1)(a) y el artículo 13(1)(b) en la medida exigida en el marco del Convenio.

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12

La madre intentó rechazar la solicitud del padre basándose en el hecho de que con posterioridad a la sustracción un tribunal italiano le había otorgado la custodia provisoria. El trial court (tribunal de primera instancia) rechazó este argumento destacando que tenía que determinar la cuestión de ilicitud en la fecha de la sustracción. Más aún, destacó asimismo que el tribunal italiano había especificado que la mejor solución posible sería que la madre tuviera la guarda de la menor en Italia, permitiendo así el contacto de la menor con el padre en el entorno que había conocido desde su nacimiento.

Aceptación posterior - art. 13(1)(a)

El tribunal rechazó el argumento de la madre en cuanto a que la tarjeta que ésta había enviado desde el aeropuerto italiano constituía el documento firmado que el padre había solicitado a cambio de su permiso para que ella se llevara a la menor a Estados Unidos. Este argumento carecía de mérito dado que el padre había ido en forma inmediata a las autoridades legales de Italia para tratar de evitar el traslado de su hija una vez que la madre anunciara su intención de irse. El tribunal también rechazó la sugerencia de la madre acerca de que el padre había consentido a que ésta retuviera a la menor en EE.UU. al enviarle allí, tanto a ella como a la niña, dinero, regalos y flores. A pesar de estas acciones y de sus averiguaciones acerca de la posibilidad de visitar o trabajar en EE.UU., el hecho de que el padre hubiera llevado adelante su solicitud de restitución en un tribunal dejaba establecida su falta de aceptación posterior tanto con respecto al traslado como a la retención.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La historia de abuso verbal y físico de la madre por parte del padre no constituía un grave riesgo de daño físico o psicológico para su hija. La menor solo había estado presente en dos ocasiones cuando el padre se había puesto violento con la madre y nunca había dañado físicamente a la niña durante tales incidentes. Las pruebas de que éste había sacudido en una oportunidad a la menor por motivos de frustración cuando ésta lloraba no alcanzaba para establecer un riesgo grave de daño conforme al Convenio. Asimismo, la menor había visitado a su padre varias veces en Estados Unidos y parecía que los progenitores habían podido acordar estas visitas de manera amigable. Por lo tanto, no había suficientes razones para concluir que su violencia hacia la madre representaba un riesgo de daño psicológico para la menor. El tribunal también destacó que el potencial daño a la niña en caso de ser separada de su madre en espera del proceso de custodia en Italia no había sido respaldado como una excepción válida a la restitución en casos americanos anteriores. En tanto el padre ofreciera compromisos para garantizar la seguridad física de la madre en Italia y prometiera abandonar el juicio penal contra ella, no había razón para que ella permaneciera en EE.UU. si su hija era enviada de regreso. El tribunal destacó que solicitaría un compromiso formal de parte del padre de que haría todo lo que fuera necesario para proteger a la madre de una acción penal en Italia. Finalmente, el tribunal entendió que no había razón para pensar que las autoridades italianas no atenderían un pedido de ayuda de parte de la madre, en caso de que ésta regresara con su hija y tuviera más problemas con el padre de la niña. La madre no había hecho ningún reclamo acerca de la falta de respuesta por parte de las autoridades italianas a sus denuncias. Por el contrario, el tribunal italiano le había otorgado la custodia provisoria de la menor.

Comentario INCADAT

Carácter limitado de las excepciones

En curso de elaboración.

Aceptación posterior

Se ha aceptado en forma generalizada que en lo que respecta a la excepción de aceptación posterior, en primera instancia, debe prestarse atención a las intenciones subjetivas del padre privado del menor. Véanse:

Australia
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 213];

Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian, PT 1767 of 2001 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 345];

Austria
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (tribunal supremo de Austria) 1/4/2008 [Referencia INCADAT: HC/E/AT @981@]

Al considerar la cuestión por primera vez, el tribunal supremo de Austria resolvió que la aceptación posterior con respecto a un estado de situación temporario no sería suficiente a efectos del artículo 13(1) a), sino que, en el caso de un cambio permanente de residencia habitual, debía existir aceptación posterior.

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];

Canadá
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 851];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];

En este caso, la Cámara de los Lores sostuvo que no podía deducirse que había habido aceptación posterior por comentarios pasajeros o cartas escritas por un padre que recientemente había sufrido el trauma inherente a la sustracción de sus hijos.

Irlanda
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];

Israel
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Referencia INCADAT: HC/E/IL 807]

Nueva Zelanda
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 533];

Reino Unido - Escocia
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 500]

Sudáfrica
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 499];

Suiza
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

En concordancia con este enfoque, ha habido reticencia a pronunciarse en favor de la existencia de aceptación posterior cuando el padre solicitante ha pretendido en un principio obtener la restitución voluntaria del menor o lograr reconciliarse con el sustractor. Véanse:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];

P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Referencia INCADAT:  HC/E/UKe 179] ;

Irlanda
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];

Estados Unidos de América
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 84];

En el caso australiano Townsend y Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 290], se interpretó que la negociación durante 12 meses equivalía a aceptación posterior. Sin embargo, cabe destacar que, en ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal decidió expedir una orden de restitución.

Alegación de comportamiento inadecuado/abuso sexual

Los tribunales han respondido de diferentes maneras al enfrentarse a alegaciones de que el padre privado del menor se ha comportado en forma inadecuada o ha abusado sexualmente de los menores víctimas de traslado o retención ilícitos. En los casos más claros, las acusaciones pueden simplemente desestimarse por resultar infundadas. Cuando ello no es posible, la opinión de los tribunales se ha dividido en cuanto a si una investigación exhaustiva debería llevarse a cabo en el Estado de refugio o si la evaluación pertinente debería efectuarse en el Estado de residencia habitual, conjuntamente con la adopción de medidas provisorias a fin de proteger al menor al momento de su restitución.

- Acusaciones desestimadas

Bélgica
Civ Liège (réf) 14 mars 2002, Ministère public c/ A [Referencia INCADAT: HC/E/BE 706]

El padre afirmaba que la madre pretendía la restitución de la menor a fin de lograr que la declararan mentalmente incapaz y de vender sus órganos. El Tribunal resolvió, sin embargo, que si bien el padre era firme en sus acusaciones, ellas carecían de sustento probatorio.

Canadá (Québec)
Droit de la famille 2675, No 200-04-003138-979 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 666]
 
El tribunal sostuvo que si la madre hubiera estado seriamente preocupada por su hijo, no lo habría dejado al cuidado del padre en vacaciones luego de lo que ella afirmaba había sido un incidente grave.

J.M. c. H.A., No500-04-046027-075 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 968]

La madre sostuvo que surgía un riesgo grave debido a que el padre era un predador sexual. El Tribunal destacó que dichas alegaciones habían sido rechazadas en procesos extranjeros. Del mismo modo, resaltaba que los procesos en aplicación del Convenio se ocupaban de la restitución del menor y no de la cuestión de la custodia. Se consideró que los temores de la madre y los abuelos maternos eran muy irracionales, y que se carecía de pruebas que acreditaran el accionar corrupto de las autoridades judiciales del Estado de residencia habitual. En cambio, el tribunal expresó su preocupación por los actos de los miembros de la familia materna (que había sustraído al menor a pesar de la existencia de tres órdenes judiciales en contrario), al igual que por el estado mental de la madre, quien había mantenido al menor en un estado de temor hacia el padre.

Francia
CA Amiens, 4 mars 1998, No de RG 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704]

El Tribunal rechazó la alegación de violencia física contra el padre, que de haber existido, no era del nivel exigido para activar el artículo 13(1)(b).

Nueva Zelanda
Wolfe v. Wolfe [1993] NZFLR 277 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 303]

El Tribunal rechazó los argumentos de la madre según los cuales las supuestas prácticas sexuales del padre pondrían al menor en grave riesgo de daño. El Tribunal sostuvo que no había evidencia alguna de que la restitución expondría al menor al nivel de riesgo exigido para que activar la aplicación del artículo 13(1)(b).

Suiza
Obergericht des Kantons Zürich (tribunal de apelaciones del cantón de Zurich), 28/01/1997, U/NL960145/II.ZK [Referencia  INCADAT: HC/E/CH 426]

La madre alegó que el padre representaba un peligro para los menores, ya que, entre otras cosas, había abusado sexualmente de la hija. Al rechazar la acusación, el Tribunal destacó que la madre anteriormente había estado dispuesta a dejar a los menores al cuidado exclusivo del padre mientras ella viajaba al exterior.

Orden de restitución e investigación a llevarse a cabo en el Estado de residencia habitual

Reino Unido - Inglaterra y Gales
N. v. N. (Abduction: Article 13 Defence) [1995] 1 FLR 107 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 19]

El riesgo al que podía estar expuesta la hija debía investigarse en el marco del proceso de custodia en curso en Australia. Mientras tanto, la menor necesitaba protección. No obstante, tal protección no requería el rechazo de la solicitud de su restitución. El riesgo de daño físico que podía existir surgía del contacto permanente con el padre sin supervisión, y no de la restitución a Australia.

Re S. (Abduction: Return into Care) [1999] 1 FLR 843 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 361]

Se argumentó que las acusaciones de abuso sexual por parte del concubino de la madre eran de naturaleza tal como para activar la excepción del artículo 13(1)(b). Este argumento fue rechazado por el Tribunal. El Tribunal señaló que las autoridades suecas habían tomado conocimiento del caso y adoptado las medidas necesarias para asegurarse de que la menor estaría protegida desde el momento de su restitución: se la colocaría en un hogar de análisis con su madre. Si la madre no estuviera de acuerdo con esto, la menor quedaría bajo la guarda del Estado. El Tribunal también señaló que para ese momento la madre se había separado de su concubino.

Finlandia
Corte Suprema de Finlandia 1996:151, S96/2489 [Referencia INCADAT: HC/E/FI 360]

Al considerar si las acusaciones de abuso sexual de una hija por parte de su padre constituían una barrera para la restitución de los menores, el Tribunal destacó que uno de los objetivos del Convenio de La Haya es que el foro para la determinación de cuestiones de custodia no ha de cambiarse a voluntad, y que la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del demandante sea investigada más adecuadamente en el Estado de residencia habitual en común de los esposos. Asimismo, el Tribunal destacó que no surgía un grave riesgo de daño si la madre regresaba con los menores y procuraba que sus condiciones de vida se organizaran en aras de su interés superior. En consecuencia, el Tribunal determinó que no existía barrera alguna para la restitución de los menores.

Irlanda
A.S. v. P.S. (Child Abduction) [1998] 2 IR 244 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 389]

La Corte Suprema irlandesa aceptó que existían pruebas que demostraban, prima facie, el abuso sexual por parte del padre y que las menores no debían ser restituidas a su cuidado. Sin embargo, determinó que el juez de primera instancia se había equivocado al concluir que restituir a las menores a Inglaterra representaba un riesgo grave. A la luz de los compromisos otorgados por el padre, restituir a las menores para que vivieran en el hogar anterior del matrimonio bajo el cuidado exclusivo de la madre no las expondría a ningún riesgo grave.

- Investigación en el Estado de refugio

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Referencia INCADAT: HC/E/HK 595]

El Tribunal de Apelaciones criticó el hecho de que la resolución de restitución había sido condicionada a los actos de una tercera parte (la Autoridad Central de Suiza) sobre la cual el tribunal de Hong Kong no tiene jurisdicción ni ejerce control. El Tribunal dictaminó que a menos que las declaraciones pudieran ser descartadas absolutamente, o que luego de la investigación dichas declaraciones no resultaran ser sustanciosas, era casi inconcebible que el tribunal de primera instancia, ejerciendo su discreción en forma razonable y responsable, decidiera restituir a la menor al ambiente en el cual el supuesto abuso había tenido lugar.

Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 286 F.3d 1 (1st Cir. 2002) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 459]

El Tribunal de Apelaciones para el Primer Circuito resolvió que debía tenerse extremo cuidado antes de restituir al menor cuando existían pruebas contundentes de que había sido víctima de abuso sexual. Asimismo, afirmó que todo tribunal debería ser particularmente cauteloso acerca del uso de compromisos potencialmente inexigibles para intentar proteger a un menor en tales situaciones.

Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 971]

El Tribunal de Distrito había designado a una experta independiente en pediatría, abuso de menores, abuso sexual de menores y pornografía infantil a efectos de evaluar si las fotografías de los hijos constituían pornografía infantil y si los problemas de conducta que sufrían los menores eran signos de abuso sexual. La experta informó que no había pruebas que sugirieran que el padre fuera pedófilo, que le atrajeran sexualmente los menores o que las fotografías fueran pornográficas. Aprobó las investigaciones alemanas y afirmó que constituían evaluaciones precisas y que sus conclusiones eran congruentes con sus observaciones. Determinó que los síntomas que los niños mostraban eran congruentes con el estrés de sus vidas ocasionado por la áspera batalla por su custodia. Recomendó que los niños no fueran sometidos a más evaluaciones de abuso sexual, dado que ello incrementaría sus ya peligrosos niveles de estrés.

- Restitución denegada

Reino Unido - Escocia
Q., Petitioner [2001] SLT 243 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 341]

El Tribunal sostuvo que existía una posibilidad de que las acusaciones de abuso fueran ciertas. También era posible que se permitiera, si la menor era restituida, que estuviera en compañía del supuesto abusador sin supervisión. El Tribunal igualmente observó que un tribunal de otro Estado contratante del Convenio de La Haya podría proporcionar la protección adecuada. Por consiguiente, era posible que un menor fuera restituido cuando se había hecho una acusación de abuso sexual. Sin embargo, en función de los hechos del caso, el Tribunal decidió que, a la luz de lo que había sucedido en Francia durante el curso de las distintas actuaciones legales, los tribunales del lugar posiblemente no podían o no querían brindar la protección adecuada a los menores. Por lo tanto, la restitución de la niña implicaría un grave riesgo de exponerla a daño físico o psicológico, o bien someterla a una situación intolerable.

Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 386 F.3d 289 (1st Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 597]

Luego de pronunciarse por la existencia de abuso sexual, el Tribunal de Apelaciones resolvió que ello tornaba irrelevantes los argumentos del padre según los cuales los tribunales de Suecia podían adoptar medidas atenuantes a fin de impedir mayores daños luego de la restitución de los menores. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que, en dichas circunstancias, el artículo 13(1)(b) no requería la consideración por separado ni de los compromisos ni de las medidas que los tribunales del país de residencia habitual podrían adoptar.

(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)

Compromisos

Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.