CASO

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Nombre del caso

Fairfax v. Ireton [2009] 3 NZLR 289

Referencia INCADAT

HC/E/AU 1018

Tribunal

País

Nueva Zelanda

Nombre

Court of Appeal

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Nueva Zelanda

Estado requerido

Australia

Fallo

Fecha

24 March 2009

Estado

Definitiva

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3 | Decisión o certificación según el artículo 15

Fallo

Declaración del artículo 15 otorgada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 5 15

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3 5 15

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

Publicado en

-

INCADAT comentario

Mecanismo de restitución del artículo 12

Derechos de custodia
Declaración del artículo 15
Derechos de custodia imperfectos
Jurisprudencia de Nueva Zelanda: derechos de custodia

SUMARIO

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Hechos

El niño, que tenía once años y medio al momento del supuesto traslado ilícito, nació en Nueva Zelandia en septiembre de 1996. Los padres no estaban casados pero empezaron a convivir dos meses después del nacimiento del niño y dejaron de hacerlo a fines de 1999/principios de 2000. En 2007, los padres acordaron un plan de crianza con la ayuda de un asesor designado por el tribunal, en virtud del cual el padre estaría al cuidado del niño dos días una semana y cuatro la siguiente, y así sucesivamente, de manera alternada.  

El plan de crianza nunca se formalizó en una orden judicial. En febrero de 2008, la madre trasladó al niño a Australia. El padre  solicitó la restitución en virtud del Convenio de La Haya. En junio de 2008, la Autoridad Central de Australia solicitó a la Autoridad Central de Nueva Zelandia que se declarase, en virtud del artículo 15, si se trataba de un traslado ilícito. 

El 24 de noviembre de 2008, el Tribunal de primera instancia emitió resoluciones alternativas dado que no podía dirimir las siguientes cuestiones de hecho controvertidas:  

  1. si los padres habían convivido como pareja de hecho al momento del nacimiento, el padre sería tutor del niño y titular del derecho de custodia, con lo cual el traslado sería ilícito; 

  1. si los padres no habían convivido como pareja de hecho, entonces la madre sería la única tutora del niño y tendría derecho a trasladarlo unilateralmente. 

El padre apeló la segunda conclusión. 

Fallo

Apelación concedida y declaración del artículo 15 otorgada. Se decidió que el padre tenía derechos de custodia en virtud del derecho neozelandés. 

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3

El padre alegó que, incluso si no hubiera sido uno de los tutores, había adquirido derechos de custodia en virtud del plan de crianza o del hecho de que había cuidado al niño como un padre y, de no ser por el traslado, habría podido solicitar al Tribunal que formalizase el plan. Estos derechos en expectativa eran suficientes para constituir un derecho de custodia conforme  al derecho neozelandés. 

Decisión o certificación según el artículo 15

El Tribunal de Apelaciones efectuó un análisis pormenorizado del rol y la aplicación del artículo 15 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Niños. Con un voto mayoritario de los jueces Chambers y Robertson, el Tribunal de Apelaciones decidió que el Tribunal de primera instancia no había interpretado correctamente la función del artículo 15, que está pensado para que el Estado requerido pueda obtener una declaración de parte de un tribunal del Estado de residencia habitual del niño sobre el derecho interno de dicho Estado.  

Agregó que el tribunal requerido no tenía autoridad para exceder esos límites puesto que la calificación de un traslado como “ilícito” es una cuestión de competencia del Estado requerido a la luz de su evaluación del derecho autónomo emanado del Convenio. En el caso concreto, por consiguiente, la determinación relativa a la ilicitud del traslado era una cuestión de competencia exclusiva de los tribunales australianos y debía resolverse conforme a la jurisprudencia australiana.  

En el voto mayoritario se observó que la Cámara de los Lores había analizado el rol del artículo 15 en Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619 [Referencia de INCADAT: HC/E/UKe 880]. Los lores habían aceptado que era apropiado procurar la opinión del tribunal requerido respecto de cuestiones relativas al Convenio, así como del derecho interno. Las opiniones relativas a esto último eran por lo general concluyentes, excepto en casos de fraude o violación de las garantías de juez natural e imparcialidad, pero en lo relativo al Convenio se tendría en cuenta la interpretación internacional dominante de sus términos.  

El voto mayoritario del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelandia rechazó este análisis (véase el voto disidente del juez Baragwanath). Se sostuvo que ningún tribunal analizó la cuestión de la ilicitud del traslado de un niño fuera de su jurisdicción según los términos del Convenio. Se insinuó que el efecto del enfoque de la Cámara de los Lores sería el de promover las declaraciones del artículo 15, y también tenía como consecuencia que la opinión del tribunal requirente sería vinculante para los tribunales del Estado requerido.  

El voto mayoritario apoyó la posición adoptada por el Tribunal de Apelaciones inglés en Re D. [Referencia de INCADAT: HC/E/UKe 866] así como en la decisión anterior adoptada en Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referencia de INCADAT: HC/E/UKe 809]. Reafirmó que, en el marco de una solicitud en virtud del artículo 15, solo deben analizarse cuestiones de derecho interno. 

Sugirió asimismo que dichas solicitudes no serían frecuentes entre Australia y Nueva Zelandia, dadas las similitudes de los sistemas jurídicos de estos países. Además, en el presente caso, la solicitud no era procedente puesto que había cuestiones de hecho cruciales controvertidas. 

Sin perjuicio de estas conclusiones, se analizaron las cuestiones de derecho interno planteadas ya que la mayoría no quería que la decisión del Tribunal Superior constituyera un precedente. Luego, analizó si el padre tendría derechos de custodia si no era el tutor del niño. Para ello, tuvo que analizar si el plan de crianza surtía efectos jurídicos (véase el voto disidente del juez Baragwanath).  

Se determinó que, según el derecho neozelandés, el plan de crianza es efectivo si ambos padres se atenían a él, y, si uno dejase de hacerlo, el otro podría solicitar al Tribunal de Familia su formalización en una sentencia judicial y la ejecución de la misma. Para arribar a esta conclusión, se observó que la política legislativa consistía en promover la resolución privada de las diferencias relativas al cuidado de los niños y que si no se podía basarse en esos acuerdos entonces siempre se tendría que recurrir a la autoridad judicial para su aprobación. 

Se observó que la cuestión de si el plan era un acuerdo que surtía efectos jurídicos según el artículo 3 era de competencia de los tribunales australianos. La defensa de la madre alegó que incluso si el plan de crianza configuraba un acuerdo con efectos jurídicos, no le confería al padre el derecho a decidir el lugar de residencia del niño. 

En su opinión, ese derecho debía existir en paralelo a los derechos relativos al cuidado del niño, para cumplir las condiciones del artículo 5 del Convenio. Sobre la base de jurisprudencia neozelandesa (Dellabarca v. Christie [1999] 2 NZLR 548 [Referencia de INCADAT: HC/E/NZ 295]) el voto mayoritario sostuvo que el derecho a determinar el lugar de residencia del niño no era una calificación necesaria del derecho de custodia. 

Los tres miembros del Tribunal de Apelaciones criticaron al Tribunal Superior por no respetar este precedente, pero la mayoría sí dejó abierta la posibilidad de que la cuestión pudiese ser reconsiderada en el futuro. El juez Baragwanath, en su voto disidente, abordó la cuestión más exhaustivamente y arribó a la conclusión de que desde el prisma del Convenio tenían que haber dudas reales sobre si en los casos Gross v. Boda [1995] NZFLR 49 [Referencia de INCADAT: HC/E/NZ 66] y Dellabarca v Christie [1999] 2 NZLR 548 [Referencia de INCADAT: HC/E/NZ 295] los derechos de los padres solicitantes bastaban para cumplir el estándar autónomo aplicable para configurar un “derecho de custodia”. 

No obstante ello, el juez Baragwanath afirmó que, dada la evolución respecto del status otorgado a  padres no casados en muchos sistemas jurídicos, debería recurrirse al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: un padre que compartiera el cuidado de un niño igual que la madre y con su consentimiento debería ser tratado como titular del derecho de custodia compartido a efectos del Convenio. En este sentido, añadió que no puede velarse por los intereses del niño, que subyacen a la Convención, si se lo sustrae de su cuidado cotidiano. 

Así, el Tribunal concluyó que el padre, aunque no fuera tutor, tenía, en virtud del plan de crianza, derechos de custodia bajo el derecho neozelandés. Por consiguiente, no era necesario considerar la cuestión de los derechos imperfectos derivados del cuidado del niño. Sin embargo, sobre la base de lo que antecede, el juez Baragwanath concluyó que el padre tenía derechos de custodia: podría entenderse que la madre, como tutora, al conferirle una responsabilidad equitativa en la custodia, le otorgó derechos que no podrían retirarse con un traslado categórico.  

Comentario INCADAT

Declaración del artículo 15

Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.

Derechos de custodia imperfectos

La invocación de "derechos de custodia imperfectos" para que pueda activarse el mecanismo convencional para solicitantes que han cuidado activamente de menores trasladados o retenidos pero que carecen de derechos de custodia, fue identificada por primera vez en la decisión inglesa:

Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 4],

y seguida posteriormente en dicha jurisdicción en:

Re O. (Child Abduction: Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 5];

Re G. (Abduction: Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 505].

El concepto ha sido objeto de consideración judicial en:

Re W. (Minors) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Referencia INCADAT: HC/E/Uke 503];

Re B. (A Minor) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 504];

Re G. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam); [2002] ALL ER (D) 79 (Nov), [2003] 1 FLR 252 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 506].

En una decisión inglesa de primera instancia, Re J. (Abduction: Declaration of Wrongful Removal) [1999] 2 FLR 653 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 265], se puso en duda si el concepto era congruente con la decisión de la Cámara de los Lores en Re J. (A Minor)(Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2], donde se sostuvo que la custodia de facto no era suficiente para constituir derechos de custodia en el sentido del Convenio.

El concepto de "derechos de custodia imperfectos" ha suscitado tanto apoyo como oposición en otros Estados contratantes.

El concepto obtuvo apoyo en la decisión de primera instancia de Nueva Zelanda:
Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 471].

Sin embargo, el concepto fue expresamente rechazado por la mayoría del Tribunal Supremo de Irlanda en la decisión de: H.I. v. M.G. [1999] 2 ILRM 1; [2000] 1 IR 110 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 284].

Keane J. afirmó que sería ir demasiado lejos aceptar que había "un área remota indefinida de derechos de custodia imperfectos no atribuidos en ningún sentido por el Derecho del Estado requirente a la parte que los invoca o al propio tribunal, sino un reconocimiento por parte del Estado requerido de su capacidad de protección según los términos del Convenio."

Para una crítica académica del concepto, véase:

Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, en p. 60. Actualizado el 31 de marzo de 2005 y el 17 de febrero de 2009.

Jurisprudencia de Nueva Zelanda: derechos de custodia

Los tribunales de Nueva Zelanda le han atribuido una interpretación muy amplia a los derechos de custodia en el sentido del Convenio. Notablemente, se ha afirmado que un derecho a vivir con el menor por periodos intermitentes se puede considerar como un derecho de custodia además de constituir un derecho de visita. Se ha declarado que no existe un motivo convincente para postular una dicotomía precisa entre los conceptos de custodia y visitas.

Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 66];

Dellabarca v. Christie [1999] 2 NZLR 548 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 295];

Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 471].

Esta interpretación ha sido expresamente rechazada en otros lugares:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 809].