HC/E/USf 494
Estados Unidos de América - Competencia Federal
United States Court of Appeals for the Fourth Circuit (Estados Unidos)
Tribunal de Apelaciones
Reino Unido - Escocia
Estados Unidos de América - Competencia Federal
15 April 2003
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Derechos de custodia - art. 3
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La cour d'appel estima que le droit de veto de la mère, lequel résultait de la section 2 (3) de la loi sur les enfants de 1995 (Children (Scotland) Act 1995), ne lui donnait pas un droit de garde au sens de la Convention. En cela, la cour s'inspira de l'interprétation donnée par la majorité des juges dans l'affaire Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir. September 20, 2000 cert. den. Oct. 9, 2001) [INCADAT cite: HC/E/USf 313], jugée par la cour d'appel du 2è circuit) et de l'affaire Gonzalez v. Gutierrez, 311 F.3d 942 (9th Cir 2002) [INCADAT cite: HC/E/USf 493] décidée par la cour d'appel du 9ème circuit. La cour ajouta que le tribunal d'Ayr n'exerçait pas un droit de garde judiciaire de l'enfant au moment du déplacement. En effet, la demande de la mère tendant à empêcher le père de quitter l'Ecosse ne se fondait pas sur des arguments liés à la garde au sens de la Convention.
La demande d'autorisation à former appel devant la cour suprême fut rejetée le 1er décembre 2003.
La position originale soutenue par le tribunal cantonal est disponible sur le site : Fawcett v. McRoberts, 168 F.Supp.2d 595 (W.Va. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 485].
Les tribunaux d'un nombre très majoritaire d'États considèrent que le droit pour un parent de s'opposer à ce que l'enfant quitte le pays est un droit de garde au sens de la Convention. Voir :
Australie
In the Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Référence INCADAT : HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ;
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294] ;
Autriche
2 Ob 596/91, 05 February 1992, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT : HC/E/AT 375] ;
Canada
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Référence INCADAT : HC/E/CA 11] ;
La Cour suprême distingua néanmoins selon que le droit de veto avait été donné dans une décision provisoire ou définitive, suggérant que considérer un droit de veto accordé dans une décision définitive comme un droit de garde aurait d'importantes conséquences sur la mobilité du parent ayant la garde physique de l'enfant.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Référence INCADAT : HC/E/CA 12] ;
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Référence INCADAT : HC/E/CA 334] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 34] ;
Re D. (A child) (Abduction: Foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880] ;
France
Ministère Public c. M.B. 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Référence INCADAT : HC/E/FR 62] ;
Allemagne
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Federal Constitutional Court), [Référence INCADAT : HC/E/DE 338] ;
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Référence INCADAT : HC/E/DE 486] ;
Royaume-Uni - Écosse
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 803].
Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309].
Suisse
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Référence INCADAT : HC/E/CH 427].
États-Unis d'Amérique
Les cours d'appel fédérales des États-Unis étaient divisées entre 2000 et 2010 quant à l'interprétation à donner à la notion de garde.
Elles ont suivi majoritairement la position de la Cour d'appel du second ressort, laquelle a adopté une interprétation stricte. Voir :
Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 313] ;
Gonzalez v. Gutierrez, 311 F.3d 942 (9th Cir 2002) [Référence INCADAT : HC/E/USf 493] ;
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), cert. denied 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 494] ;
Abbott v. Abbott, 542 F.3d 1081 (5th Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 989].
La Cour d'appel du 11ème ressort a néanmoins adopté l'approche majoritairement suivie à l'étranger.
Furnes v. Reeves 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 578].
La question a été tranchée, du moins lorsqu'il s'agit d'un parent demandeur qui a le droit de décider du lieu de résidence habituelle de son enfant ou bien lorsqu'un tribunal de l'État de résidence habituelle de l'enfant cherche à protéger sa propre compétence dans l'attente d'autres jugements, par la Court suprême des États-Unis d'Amérique qui a adopté l'approche suivie à l'étranger.
Abbott v. Abbott (US SC 2010), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1029]
La Cour européenne des droits de l'homme a adopté l'approche majoritairement suivie à l'étranger, voir:
Neulinger & Shuruk v. Switzerland, No. 41615/07, 8 January 2009 [Référence INCADAT :HC/E/ 1001].
Décision confirmée par la Grande Chambre: Neulinger & Shuruk v. Switzerland, No 41615/07, 6 July 2010 [Référence INCADAT :HC/E/ 1323].
Droit de s'opposer à un déplacement
Quand un individu n'a pas de droit de veto sur le déplacement d'un enfant hors de son État de residence habituelle mais peut seulement s'y opposer et demander à un tribunal d'empêcher un tel déplacement, il a été considéré dans plusieurs juridictions que cela n'était pas suffisant pour constituer un droit de garde au sens de la Convention:
Canada
W.(V.) v. S.(D.), 134 DLR 4th 481 (1996), [Référence INCADAT :HC/E/CA 17];
Ireland
W.P.P. v. S.R.W. [2001] ILRM 371, [Référence INCADAT :HC/E/IE 271];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re V.-B. (Abduction: Custody Rights) [1999] 2 FLR 192, [Référence INCADAT :HC/E/UKe 261];
S. v. H. (Abduction: Access Rights) [1998] Fam 49 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 36];
Royaume-Uni - Écosse
Pirrie v. Sawacki 1997 SLT 1160, [Référence INCADAT :HC/E/UKs 188].
Cette interprétation a également été retenue par la Cour de justice de l'Union européenne:
Case C-400/10 PPU J. McB. v. L.E., [Référence INCADAT :HC/E/ 1104].
La Cour de justice a jugé qu'une décision contraire serait incompatible avec les exigences de sécurité juridique et la nécessité de protéger les droits et libertés des autres personnes impliquées, notamment ceux du détenteur de la garde exclusive de l'enfant.
Voir les articles suivants :
P. Beaumont et P.McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 et seq. ;
M. Bailey, « The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention », Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287 ;
C. Whitman, « Croll v. Croll: The Second Circuit Limits ‘Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction », Tulane Journal of International and Comparative Law, 2001 , p. 605.
Des conflits se sont parfois fait jour entre des juridictions de plusieurs États contractants traitant des mêmes affaires. Ces conflits se sont particulièrement manifestés dans le cadre de l'interprétation de la notion de droit de garde et de celle de l'illicéité du déplacement ou du non-retour.
Conflits relatifs à la notion de « droit de garde »
Bien que la plupart des États contractants aient adopté une interprétation uniforme de la notion de droit de garde au sens de la Convention, des différences subsistent.
Ainsi en Nouvelle-Zélande, une interprétation très libérale est privilégiée - Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 66]. Au contraire, aux États-Unis d'Amérique, c'est une interprétation très restrictive qui prévaut - Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 313].
De la sorte, lorsqu'une demande de retour concerne des États aux positions différentes, un conflit peut naître quant à la question de savoir si tel parent avait un droit de garde et si le déplacement ou le non-retour était illicite.
Nouvelle-Zélande / Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809]
La Cour d'appel anglaise rejeta une attestation d'illicéité délivrée par l'État de la résidence habituelle de l'enfant, la Nouvelle-Zélande. Selon la Cour d'appel, le père n'avait pas de droit de garde selon la Convention.
Royaume-Uni - Écosse / États-Unis d'Amérique (Virginie)
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), cert. denied 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 494]
Du point de vue du droit écossais, le déplacement de l'enfant était intervenu en violation d'un droit de garde effectivement exercé. Cette position fut rejetée par la Cour d'appel fédérale du quatrième ressort aux États-Unis.
États-Unis d'Amérique/ Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591]
Pour ordonner le retour de l'enfant, la Cour d'appel anglaise décida que le droit que conférait au père une décision new-yorkaise était un droit de garde au sens de la Convention, le fait que ce droit soit ou non caractérisé de droit de garde au sens de la Convention ou au sens du droit new-yorkais commun fédéral ou étatique important peu.
Conflit concernant « l'illicéité »
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
La Cour d'appel a traditionnellement considéré que la question de l'illicéité relevait de la loi du for, le droit de l'État de la résidence habituelle de l'enfant étant sans pertinence.
Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 8]
Alors que le défendeur avait le droit selon la loi en vigueur au Colorado de déplacer unilatéralement l'enfant hors du territoire, la Cour d'appel anglaise considéra le déplacement comme illicite.
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591]
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809]
L'affaire Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 866] offre l'exemple le plus extrême de cette jurisprudence, le raisonnement étant appliqué nonobstant une déclaration de l'article 15 contraire.
Toutefois cette décision fut annulée par la Chambre des Lords qui, dans une décision unanime, considéra que si une déclaration de l'article 15 est demandée, alors la cour est liée par le contenu de cette déclaration étrangère, sauf dans des cas exceptionnels où, par exemple, la déclaration a été frauduleusement obtenue ou a été rendue en violation d'un principe de justice naturelle :
Re D. (A child) (Abduction: foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Dans d'autres pays, les juridictions ont préféré faire application expresse ou tacite de la loi de la résidence habituelle de l'enfant afin de déterminer l'illicéité du déplacement. Voir :
Australie
S. Hanbury-Brown and R. Hanbury-Brown v. Director General of Community Services (Central Authority) (1996) FLC 92-671, [Référence INCADAT : HC/E/AU 69] ;
Autriche
3Ob89/05t, Oberster Gerichtshof, 11/05/2005 [Référence INCADAT : HC/E/AT 855] ;
6Ob183/97y, Oberster Gerichtshof, 19/06/1997 [Référence INCADAT : HC/E/AT 557] ;
Canada
Droit de la famille 2675, Cour supérieure de Québec, 22 avril 1997, No 200-04-003138-979 [Référence INCADAT : HC/E/CA 666] ;
Allemagne
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Référence INCADAT : HC/E/DE 822] ;
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe, [Référence INCADAT : HC/E/DE 944] ;
États-Unis d'Amérique
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 970].
Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel du 3e ressort a refusé de reconnaître une décision espagnole de non-retour, estimant que les tribunaux espagnols auraient dû appliquer non pas leur droit mais le droit du New Jersey pour déterminer si le père avait un droit de garde.
La Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
La CourEDH est intervenue dans une affaire où le droit de garde avait été mal interprété.
Monory v. Hungary & Romania, (2005) 41 E.H.R.R. 37, [Référence INCADAT: HC/E/ 802].
Dans cette espèce, la CourEDH estima que les tribunaux roumains avaient violé l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) en méconnaissant le sens de l'article 3 de la Convention de La Haye d'une manière si grossière que les garanties de cet instruments étaient elles-mêmes méconnues.
Lorsqu'un parent ravisseur ne remet pas volontairement un enfant dont le retour a été judiciairement ordonné, l'exécution implique des mesures coercitives. L'introduction de telles mesures peut donner lieu à des difficultés juridiques et pratiques pour le demandeur. En effet, même lorsque le retour a finalement lieu, des retards considérables peuvent être intervenus avant que les juridictions de l'État de résidence habituelle ne statuent sur l'avenir de l'enfant. Dans certains cas exceptionnels les retards sont tels qu'il n'est plus approprié qu'un retour soit ordonné.
Travail de la Conférence de La Haye
Les Commissions spéciales sur le fonctionnement de la Convention de La Haye ont concentré des efforts considérables sur la question de l'exécution des décisions de retour.
Dans les conclusions de la Quatrième Commission spéciale de mars 2001, il fut noté :
« Méthodes et rapidité d'exécution des procédures
3.9 Les retards dans l'exécution des décisions de retour, ou l'inexécution de celles-ci, dans certains [É]tats contractants soulèvent de sérieuses inquiétudes. La Commission spéciale invite les [É]tats contractants à exécuter les décisions de retour sans délai et effectivement.
3.10 Lorsqu'ils rendent une décision de retour, les tribunaux devraient avoir les moyens d'inclure dans leur décision des dispositions garantissant que la décision aboutisse à un retour effectif et immédiat de l'enfant.
3.11 Les Autorités centrales ou autres autorités compétentes devraient fournir des efforts pour assurer le suivi des décisions de retour et pour déterminer dans chaque cas si l'exécution a eu lieu ou non, ou si elle a été retardée. »
Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » et « Réunions des Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » puis « Conclusions et Recommandations ».
Afin de préparer la Cinquième Commission spéciale en novembre 2006, le Bureau permanent a élaboré un rapport sur « L'exécution des décisions fondées sur la Convention de La Haye de 1980 - Vers des principes de bonne pratique », Doc. prél. No 7 d'octobre 2006.
(Disponible sur le site de la Conférence à l'adresse suivante : < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » et « Réunions des Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » puis « Documents préliminaires »).
Cette Commission spéciale souligna l'importance des principes de bonne pratique développés dans le rapport qui serviront à l'élaboration d'un futur Guide de bonnes pratiques sur les questions liées à l'exécution, voir : < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » et « Réunions des Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » puis « Conclusions et Recommandations » et enfin « Commission Spéciale d'Octobre-Novembre 2006 »
Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
Ces dernières années, la CourEDH a accordé une attention particulière à la question de l'exécution des décisions de retour fondées sur la Convention de La Haye. À plusieurs reprises elle estima que des États membres avaient failli à leur obligation positive de prendre toutes les mesures auxquelles on pouvait raisonnablement s'attendre en vue de l'exécution, les condamnant sur le fondement de l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) sur le respect de la vie familiale. Voir :
Ignaccolo-Zenide v. Romania, 25 January 2000 [Référence INCADAT : HC/E/ 336] ;
Sylvester v. Austria, 24 April 2003 [Référence INCADAT : HC/E/ 502] ;
H.N. v. Poland, 13 September 2005 [Référence INCADAT : HC/E/ 811] ;
Karadžic v. Croatia, 15 December 2005 [Référence INCADAT : HC/E/ 819] ;
P.P. v. Poland, Application no. 8677/03, 8 January 2008, [Référence INCADAT : HC/E/ 941].
La Cour tient compte de l'ensemble des circonstances de l'affaire et des mesures prises par les autorités nationales. Un retard de 8 mois entre l'ordonnance de retour et son exécution a pu être considéré comme ne violant pas le droit du parent demandeur au respect de sa vie familiale dans :
Couderc v. Czech Republic, 31 January 2001, Application n°54429/00, [Référence INCADAT : HC/E/ 859].
La Cour a par ailleurs rejeté les requêtes de parents qui avaient soutenu que les mesures d'exécution prises, y compris les mesures coercitives, violaient le droit au respect de leur vie familiale :
Paradis v. Germany, 15 May 2003, Application n°4783/03, [Référence INCADAT : HC/E/ 860] ;
A.B. v. Poland, Application No. 33878/96, 20 November 2007, [Référence INCADAT : HC/E/ 943] ;
Maumousseau and Washington v. France, Application No 39388/05, 6 December 2007, [Référence INCADAT : HC/E/ 942] ;
L'obligation positive de prendre des mesures face à l'exécution d'une décision concernant le droit de garde d'un enfant a également été reconnue dans une affaire ne relevant pas de la Convention de La Haye :
Bajrami v. Albania, 12 December 2006 [Référence INCADAT: HC/E/ 898].
Ancel v. Turkey, No. 28514/04, 17 February 2009, [Référence INCADAT : HC/E/ 1015].
Commission interaméricaine des Droits de l'Homme
La Commission interaméricaine des Droits de l'Homme a décidé que l'exécution immédiate d'une ordonnance de retour qui avait fait l'objet d'un recours ne violait pas les articles 8, 17, 19 ni 25 de la Convention américaine relative aux Droits de l'Homme (Pacte de San José), voir :
Case 11.676, X et Z v. Argentina, 3 October 2000, Inter-American Commission on Human Rights Report n°71/00 [Référence INCADAT : HC/E/ 772].
Jurisprudence en matière d'exécution
Dans les exemples suivants l'exécution de l'ordonnance de retour s'est heurtée à des difficultés, voir :
Belgique
Cour de cassation 30/10/2008, C.G. c. B.S., N° de rôle: C.06.0619.F, [Référence INCADAT : HC/E/BE 750] ;
Canada
H.D. et N.C. c. H.F.C., Cour d'appel (Montréal), 15 mai 2000, N° 500-09-009601-006 (500-04-021679-007), [Référence INCADAT : HC/E/CA 915] ;
Suisse
427/01/1998, 49/III/97/bufr/mour, Cour d’appel du canton de Berne (Suisse); [Référence INCADAT : HC/E/CH 433] ;
5P.160/2001/min, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile); [Référence INCADAT : HC/E/CH 423] ;
5P.454/2000/ZBE/bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile); [Référence INCADAT : HC/E/CH 786] ;
5P.115/2006 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile); [Référence INCADAT : HC/E/CH 840] ;
L'exécution peut également être rendue impossible en raison de la réaction des enfants en cause. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re B. (Children) (Abduction: New Evidence) [2001] 2 FCR 531; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 420]
Lorsqu'un enfant a été caché pendant plusieurs années à l'issue d'une ordonnance de retour, il peut ne plus être dans son intérêt d'être l'objet d'une ordonnance de retour. Voir :
Royaume-Uni - Écosse
Cameron v. Cameron (No. 3) 1997 SCLR 192, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 112] ;
Espagne
Auto Juzgado de Familia Nº 6 de Zaragoza (España), Expediente Nº 1233/95-B [Référence INCADAT : HC/E/ES 899].